[ 殷武 ]——(2003-8-25) / 已閱73491次
另外，任何責任都是以法律的強制力為其后盾，保障責任的最后實現(xiàn)，體現(xiàn)國家意志的干涉，締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任也不例外，這一特性也同樣貫通締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任。締結(jié)合同的一方當事人故意或過失地違反了先合同義務，另一方有權(quán)請求法院 (或仲裁機構(gòu))要求對方承擔締約過失責任，同樣合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時，對方當事人有權(quán)要求其承擔違約責任。正是憑借人民法院（或仲裁機構(gòu)）的這種依法賦予的特殊強制力，才能使締約雙方當事人或合同當事人全面、正確的履行義務，保護雙方當事人的合法權(quán)益。
四、締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別
締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任有著本質(zhì)的不同，是三種性質(zhì)不同的民事責任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：
1、保護的利益不同。締約過失責任制度在制度設(shè)立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關(guān)系，并基于這種特殊的信賴關(guān)系期望通過合同的訂立、履行去實現(xiàn)合同目的過程中產(chǎn)生的信賴利益。所謂信賴利益（Vertrauensinteresse），是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發(fā)生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益（Negative Interesse）之損害�！薄�21】對于信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任；若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益（Erfuellungssinteresse）,是指法律行為（尤其是合同）有效成立，并予以適當履行，是債權(quán)人享有利益，又稱為積極行為上利益（Positives Geshaftsintesesse）或積極合同上利益（Positives Vertragsintersse）；【22】合同生效后，對于債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實現(xiàn)時，法律規(guī)定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權(quán)責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。
2、責任的性質(zhì)不同。締約過失責任具有法定性，它是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的，不是以當事人之間的約定產(chǎn)生，并且締約過失責任的責任形式也是法律規(guī)定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產(chǎn)責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現(xiàn)，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；同時違約責任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實際損失賠償額等。但，違約責任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。侵權(quán)責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規(guī)定，不能由當事人作出約定、協(xié)商。侵權(quán)責任又可分為一般侵權(quán)責任和特殊侵權(quán)責任，法律對于特殊侵權(quán)責任作出了嚴格的界定與規(guī)制。而侵權(quán)責任除了財產(chǎn)責任外，還有非財產(chǎn)責任，同時其兼有補償性和懲誡性。
3、違反的義務不同。締約過失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務【23】，也稱之為先合同義務【24】；它是在締結(jié)合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產(chǎn)生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發(fā)生合同之效力，因此，締約過失責任產(chǎn)生的根據(jù)是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務�！�25】。而違約責任，就其本質(zhì)而言是違反合同義務，” 【26】這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產(chǎn)生于已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權(quán)責任前提之注意義務要低于締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權(quán)行為具有不法性�！薄�27】故， 侵權(quán)責任是違反了不得侵害他人人身和財產(chǎn)的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。
4、責任產(chǎn)生的時間不同。締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產(chǎn)生。【28】它只產(chǎn)生在締結(jié)合同過程中，適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下�！薄�29】在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發(fā)生法律效力而被撤銷時，當事人已經(jīng)為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創(chuàng)制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產(chǎn)生的責任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件�！薄�30】只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務，因而不產(chǎn)生違約責任，只能產(chǎn)生締約過失責任。合同生效后，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責任。區(qū)分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過失責任�！�31】而侵權(quán)責任則以侵權(quán)損害的事實為基礎(chǔ)，它不一定存在于締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生后才使侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間產(chǎn)生了損害賠償關(guān)系。
5、承擔責任的主體不同。締約過失責任的承擔主體是在締結(jié)合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權(quán)利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現(xiàn)第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結(jié)合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產(chǎn)生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權(quán)人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權(quán)責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限于締約當事人，也可以是銷售商、產(chǎn)品制造商。
6、歸責原則不同。締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產(chǎn)生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的�！�32】當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任范圍的依據(jù)。這里包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構(gòu)成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯；另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關(guān)系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，【33】即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內(nèi)學者的普遍認可�！�34】立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯責任，如合同法第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局�！�35】而根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法實踐，侵權(quán)責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規(guī)定；第106條第3款將公平責任于立法確認。
7、構(gòu)成要件不同。歸責原則的不同決定了它們的構(gòu)成要件不同。我認為締約過失責任的構(gòu)成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發(fā)生在合同訂立階段；②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產(chǎn)的法定義務，即先合同義務；③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失；④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失；⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關(guān)系。上述五個條件須同時具備，才能構(gòu)成締約過失責任。違約責任的構(gòu)成要件分為一般構(gòu)成要件與特殊構(gòu)成要件，對于一般構(gòu)成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。【36】我認為，違約責任的構(gòu)成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件需同時具備行為人具有違法侵權(quán)行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權(quán)行為與損害事實之間有因果關(guān)系這四個要件，特殊侵權(quán)責任則不需要侵權(quán)人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構(gòu)成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權(quán)責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態(tài)，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關(guān)系�！�37】
8、行為形態(tài)不同。對締約過失責任構(gòu)成要件中的締約過失行為的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述【38】，歸結(jié)起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商（見合同法第42條第1款）；②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況（見合同法第42條第2款）；③違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為（見合同法第42條第3款）；④擅自變更，撤回要約；⑤違反初步的協(xié)議或意向協(xié)議或許諾；⑥泄露或不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密；⑦訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行為；⑧違反禁止強制訂約的義務；⑨締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為；⑩因一方過錯使合同不能成立的行為；（11）因一方違反法律、法規(guī)致使合同無效的行為；（12）因一方過錯使合同變更后無效的行為；（13）因一方過錯使合同被撤銷的行為；（14）合同不被追認的無效行為；（15）無權(quán)代理而訂立合同的行為等。違約行為形態(tài)不同學者劃分不同【39】，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。【40】侵權(quán)行為形態(tài)可分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。不同學者有不同劃分，如：王澤鑒先生將一般侵權(quán)行為分為①故意或過失不法侵害他人之權(quán)利，②故意以背于善良風俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權(quán)行為包括①共同侵權(quán)行為，②公務員侵權(quán)行為，③法定代理人和雇傭人侵權(quán)行為，④定做人侵權(quán)行為，⑤動物占有人或工作所有人侵權(quán)行為�！�41】王利明、楊立新先生將一般侵權(quán)行為劃分為：⑴侵害財產(chǎn)的侵權(quán)行為，⑵侵害人身的侵權(quán)行為，包括侵害一般人格權(quán)、生命健康權(quán)、身份權(quán)、其他人格權(quán)的行為�！�42】
9、責任形式不同。由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規(guī)定，而且只能是損害賠償責任。【43】，依合同法第42條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規(guī)定了如下幾種責任形式：①繼續(xù)履行；②采取補救措施；③賠償損失；④支付違約金；⑤定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權(quán)責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響【44】等其他財產(chǎn)責任形式和非財產(chǎn)責任形式。
10、賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益�！�45】信賴利益的損失，“不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失�！薄�46】既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產(chǎn)的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產(chǎn)應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現(xiàn)是在締約時可以預見的范圍之內(nèi)。在某些特殊情況下可不受可預見規(guī)則的限制。賠償應以過錯責任原則為依據(jù)，適用完全賠償原則。信賴利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人達到合同未曾發(fā)生時的狀態(tài)，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責任的損害賠償主要指履行利益（也有學者稱之可得利益【47】損失的賠償，要受到可預見規(guī)則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當事人達到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責任賠償?shù)姆秶染喖s過失責任賠償范圍大。對于賠償?shù)挠嬎戕k法、數(shù)額等，違約責任可以通過雙方當事人協(xié)商，也可事前達成合意，。侵權(quán)責任的損害賠償范圍“包括現(xiàn)有財產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產(chǎn)損害賠償問題�！薄�48】，即包括侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。
11、免（減）責事由不同。締約過失責任則沒有免責條款。【49】，不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題�！�50】在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現(xiàn)法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權(quán)責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據(jù)我國現(xiàn)行法律及司法實踐，侵權(quán)責任免則事由主要有：①依法執(zhí)行職務，②正當防衛(wèi)，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。
五、締約過失責任與侵權(quán)責任、違約責任與侵權(quán)責任競合
在現(xiàn)實生活中，因民事關(guān)系的復雜性，同一違法行為常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)行為法中不同構(gòu)成要件�！�51】在合同訂立過程中，有時會因一方的過錯而致使對方的人身、財產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利受到侵害，使當事人的固有利益受到損失；在合同的履行過程中，也同樣會發(fā)生因當事人的違約行為而侵害對方的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán) ，也可能因侵害對方的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)而違約，這時會發(fā)生違約責任與侵權(quán)責任竟合的問題�！逗贤ā返�122條以立法的形式賦予了當事人請求選擇權(quán)，即違約責任與侵權(quán)責任竟合的情況下，當事人有兩項請求權(quán)，但只能在兩項請求權(quán)中選擇一項行使。允許當事人選擇其一進行索賠，充分體現(xiàn)了合同自由的精神。
締約過失責任與侵權(quán)責任都是因民事違法行為引起的法律后果，受損害方都可以依法請求司法救濟�！⌒枰赋龅氖�，實踐中締約過失責任和侵權(quán)責任在一定條件下可能發(fā)生競合。受害人主張何種責任，直接關(guān)系到他的切身利益。例如，王某進入某商廈買一高壓鍋，在看售貨員演示樣品時，樣品發(fā)生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責任，受害人王某僅能向某商廈索賠，若依侵權(quán)責任，王某則不僅可向某商廈索賠，還可向產(chǎn)品的制造者追償。那么，受害人應該以何種請求權(quán)來索取賠償呢？參照德國及我國臺灣地區(qū)的學者的觀點，一般都不主張通過侵權(quán)行為法的方法來追究該商場的責任，因為依照德國及臺灣地區(qū)民法的規(guī)定，該商場可以通過證明其已對直接造成損失的受害人盡到了相當?shù)淖⒁饬x務而免則，從而減少受害人獲得賠償?shù)臋C會。另外，給予侵權(quán)行為構(gòu)成的注意義務低于在締約過失責任中的注意義務，因此，按照侵權(quán)行為法追究加害人的責任將不利于受害人。因此，有學者主張，我國可以承認侵權(quán)責任與締約過失責任的竟合，使受害人享有選擇權(quán)，從而更有利于受害人，也更有利于實現(xiàn)民法的立法目的�！�52】
《合同法》雖未明確規(guī)定締約過失責任與侵權(quán)責任的競合問題，但是根據(jù)合同自由的立法原則，并參照最相類似的第一百二十二條之規(guī)定，筆者認為，既然受害人有時主張締約過失責任有利，有時請求侵權(quán)責任更好，那么法律應該賦予他選擇權(quán)，允許當事人選擇其中一種權(quán)利進行行使，以達到側(cè)重于保護無辜受害人合法權(quán)益的目的。當事人向人民法院起訴時作出選擇后，如果在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許，不得加以限制。
六、結(jié)語
總之，通過上述的簡單比較，可以看出締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任有一些相同之處，具有民事責任的一般特征，是民事責任體系中的具體分類，三種責任相互獨立，互相區(qū)別，但又有一定的聯(lián)系，某些情況下還會發(fā)生竟合的問題。締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任為保護當事人在簽訂、履行合同過程的形成的期待利益、履行利益、固有利益的實現(xiàn)提供了強有力的法律保障；締約過失責任、違約責任與侵權(quán)責任對于當事人在簽訂、履行合同過程中形成的期待利益、履行利益、固有利益的保護始終處于周延狀態(tài)。因此，對這三種民事責任作本質(zhì)上的認識，有利于充分保護締約當事人及合同當事人的民事權(quán)益，尤其在司法實踐中具有重要的現(xiàn)實意義。
參考文獻：
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