[ 劉宇 ]——(2011-11-23) / 已閱4948次
淺分析抵押的固定化
北安市人民法院—?jiǎng)⒂?br>
當(dāng)事人可以在浮動(dòng)抵押契約中約定實(shí)行抵押權(quán)的條件，若條件已經(jīng)具備，則抵押權(quán)人有權(quán)獲得清償。如果債務(wù)人明確表示沒(méi)有清償能力，那么就具備行使抵押權(quán)的充分條件，抵押權(quán)人可以馬上行使抵押權(quán)。若沒(méi)有抵押權(quán)可實(shí)行的事件發(fā)生而浮動(dòng)抵押所擔(dān)保的債權(quán)有可能無(wú)法清償時(shí)，則可以請(qǐng)求法院任命接管人。這種情況包括第三人執(zhí)行公司財(cái)產(chǎn)和公司擬將剩余財(cái)產(chǎn)分配給股東等。通常的做法是，一個(gè)債券持有人代表全體債券持有人發(fā)起實(shí)行抵押權(quán)的行動(dòng)，包括占有抵押財(cái)產(chǎn)、出售這些財(cái)產(chǎn)以及委任接管人。
一、浮動(dòng)抵押固定化的事由
浮動(dòng)抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押，其結(jié)果是公司喪失在正常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中處分抵押財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。能夠使浮動(dòng)抵押固定化的事由如下：
第一，法院作出歇業(yè)的命令，包括出于重整目的發(fā)出的命令。
第二，法院或債券授權(quán)的抵押權(quán)人任命接管人。如果法院要求接管人在開(kāi)始工作前就自己能適當(dāng)管理提供擔(dān)保，那么在接管人提出擔(dān)保前法院的任命不生效，也就不能產(chǎn)生浮動(dòng)抵押固定化的結(jié)果。如果法院授權(quán)接管人立即開(kāi)始工作，同時(shí)要求其在規(guī)定期限內(nèi)提出擔(dān)保，則任命立刻生效，自任命之日浮動(dòng)抵押固定化，即使后來(lái)沒(méi)有在規(guī)定期限內(nèi)提出擔(dān)保。
第三，公司作出歇業(yè)的決議。但是，當(dāng)事人可以特別約定歇業(yè)決議的作出不引起浮動(dòng)抵押的固定化。
第四，抵押權(quán)人依抵押合同的約定占有公司財(cái)產(chǎn)�！�
第五，債券或抵押合同規(guī)定的特定事件的發(fā)生，包括自動(dòng)固定和通知固定兩種情況，自動(dòng)固定為只要債券或抵押合同規(guī)定的特定事由發(fā)生即導(dǎo)致浮動(dòng)抵押的固定化：通知固定為抵押權(quán)人須向公司通知才能引起固定的結(jié)果。當(dāng)事人約定導(dǎo)致浮動(dòng)抵押固定化的事件屬于當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域，二者共同之處在于與公司有交易往來(lái)的第三人通常不能知曉浮動(dòng)抵押已經(jīng)固定化的事實(shí)。由于后來(lái)的抵押權(quán)人事實(shí)上不可能知道前一浮動(dòng)抵押已經(jīng)固定化，所以自動(dòng)固定和通知固定均可能影響第三人的利益而造成一定程度的不公平。因此，如果公司仍然保留了在正常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中處分財(cái)產(chǎn)的表面權(quán)力，那么浮動(dòng)抵押的固定化就不能對(duì)抗第三人。需要注意的是，除非當(dāng)事人約定，擔(dān)保債權(quán)的遲延清償并不導(dǎo)致浮動(dòng)抵押的固定化，因?yàn)檫t延履行并不表明已經(jīng)喪失清償能力。
至于一項(xiàng)已經(jīng)固定化的浮動(dòng)抵押能否因抵押權(quán)人重新授予公司對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)而解除固定狀態(tài)，在實(shí)踐中并不明確。因?yàn)榻獬潭顟B(tài)實(shí)際上是抵押權(quán)人享有的財(cái)產(chǎn)利益的性質(zhì)發(fā)生了變化，應(yīng)將其視為創(chuàng)設(shè)了一項(xiàng)新的浮動(dòng)抵押。
二、抵押財(cái)產(chǎn)的接管人
公司接管人可以由法院委派，也可以由浮動(dòng)抵押權(quán)人指派。在浮動(dòng)抵押擔(dān)保的公司債券發(fā)行中，由于債券的持有人數(shù)量眾多，由每個(gè)債權(quán)人行使抵押權(quán)往往成本高昂且時(shí)間拖得很長(zhǎng)，因此，從債權(quán)人的整體利益考慮，由法院指派接管人更為可取。
法院任命的接管人包括普通接管人和行政接管人兩種，后者只適用于就公司全部或?qū)嵸|(zhì)上全部財(cái)產(chǎn)設(shè)定的浮動(dòng)抵押。接管人的首要職責(zé)是保護(hù)擔(dān)保權(quán)人的利益，并為其利益變賣財(cái)產(chǎn)。行政接管人有義務(wù)繼續(xù)經(jīng)營(yíng)公司，而普通接管人則沒(méi)有這種義務(wù)，行政接管人與普通接管人可以由同一個(gè)人擔(dān)任，也可以分別由不同的人擔(dān)任。法人團(tuán)體和未解除破產(chǎn)的破產(chǎn)人不得擔(dān)任接管人。
由法院任命的接管人既非公司的代理人，也非債券持有人的代理人，而屬于法院的職員，對(duì)法院負(fù)責(zé)。由于他們屬于法院的職員，所以除非得到法院的許可，任何人不得起訴他們，他們本人也不能主動(dòng)起訴。干涉他們行動(dòng)的人將被判處藐視法庭罪。
行政接管人的權(quán)利非常廣泛，他完全控制抵押財(cái)產(chǎn)，而且它可以向法院申請(qǐng)令狀，使他可以處分另一個(gè)在先抵押的標(biāo)的物。接管人行使權(quán)利時(shí)，對(duì)公司及公司債務(wù)的擔(dān)保人有合理的注意義務(wù)，以在出售財(cái)產(chǎn)時(shí)獲得合理的價(jià)格。但是接管人行使權(quán)利時(shí)沒(méi)有義務(wù)僅僅為了更好的價(jià)格使交易延期，也沒(méi)有義務(wù)進(jìn)行零散的交易。
公司董事的權(quán)利已被中止是行政接管人履行職務(wù)不可缺少的條件，但董事還有微小的權(quán)利可以行使，比如他們可以代表公司對(duì)債權(quán)人濫用權(quán)利的行為提出異議。此外，由于董事依然在職，接管人有義務(wù)向董事提供相關(guān)信息，使他們能夠履行公司法上的報(bào)告義務(wù)。接管職務(wù)完成后，還應(yīng)交還屬于公司的文件。
根據(jù)香港《公司條例》第87條的規(guī)定，無(wú)論是法院任命的接管人還是抵押權(quán)人任命的接管人，應(yīng)在7日內(nèi)將任命事項(xiàng)通知公司注冊(cè)處處長(zhǎng)，公司注冊(cè)處處長(zhǎng)收到登記費(fèi)用后，將通知事項(xiàng)載入抵押登記冊(cè)。接管人離任時(shí)，也應(yīng)將離任的事實(shí)通知公司注冊(cè)處處長(zhǎng)，處長(zhǎng)將該通知記載于抵押登記冊(cè)中。獲得以公司全部財(cái)產(chǎn)浮動(dòng)擔(dān)保的債券持有人所委任的接管人，必須將用規(guī)定格式制作的委任通知書(shū)送交公司：在接到通知書(shū)14日內(nèi)，公司應(yīng)向接管人呈送公司資產(chǎn)負(fù)債情況的說(shuō)明書(shū)，說(shuō)明書(shū)須列明公司資產(chǎn)、負(fù)債和擔(dān)保的詳情：接管人在收到該說(shuō)明書(shū)2個(gè)月內(nèi)，應(yīng)分別向法院、公司注冊(cè)處處長(zhǎng)和債權(quán)證持有人代表遞交一份該說(shuō)明書(shū)副本及評(píng)價(jià)摘要：行政接管人在任職滿12個(gè)月后或停止委任后2個(gè)月內(nèi)，還必須分別向公司注冊(cè)處處長(zhǎng)、債權(quán)證持有人的受托人、公司及債權(quán)證持有人代表送交一份其任期內(nèi)收支情況報(bào)告。
