[ 沈建峰 ]——(2011-12-29) / 已閱19900次
沈建峰 中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院 講師
具體人格權(quán)概念是我國(guó)人格權(quán)理論中廣為使用的概念。學(xué)者們?cè)谂c一般人格權(quán)相對(duì)的意義上將其界定為以具體人格利益為保護(hù)客體的人格權(quán)。[1]但是，何謂具體人格利益卻鮮有界定，與此相應(yīng)，學(xué)者們關(guān)于具體人格權(quán)類型的說明往往只能通過列舉的方式完成，而不同學(xué)者盡管對(duì)具體人格權(quán)類型及個(gè)別具體人格權(quán)的內(nèi)容存在一些共識(shí)，但其認(rèn)識(shí)上的差異也是非常明顯的。[2]因此，在我國(guó)，什么是具體人格權(quán)依然是一個(gè)理論上沒有完全解決的問題。由于幾乎所有國(guó)家都以人格保護(hù)為法律的重要追求，因此，具體人格權(quán)制度設(shè)計(jì)的差異首先不是價(jià)值層面的差異，而是法律技術(shù)層面的差異，是一個(gè)特定法律制度背景下如何合目的、合體系地建構(gòu)具體人格權(quán)制度的問題。有鑒于此，本文將從對(duì)不同國(guó)家具體人格權(quán)立法模式的分析出發(fā)，研究其差異之所在及其形成背景，并最終結(jié)合我國(guó)既有的法律前提，提出我國(guó)具體人格權(quán)界定的基本模式。
一、具體人格權(quán)制度的不同立法模式
(一)不承認(rèn)具體人格權(quán)的立法模式
以瑞士為代表的國(guó)家在立法上基本不承認(rèn)具體人格權(quán)的存在。瑞士學(xué)者認(rèn)為，《瑞士民法典》“有意識(shí)地放棄了對(duì)人格利益的列舉”。[3]該法典僅明文規(guī)定了一種具體人格權(quán)——姓名權(quán)，其他人格利益的保護(hù)都通過該法典第28條一般人格利益保護(hù)的規(guī)定來完成。[4]在1982年《瑞士民法典》人格權(quán)制度改革的過程中，聯(lián)邦司法和警察部起草的草案第28條第2款曾加入了具體人格權(quán)的規(guī)定——“特別是身體、生命、私人和秘密領(lǐng)域、自由和名譽(yù)屬于人格關(guān)系”。[5]但是，“參議院放棄了這種模式。其理由是，這樣的列舉永遠(yuǎn)不可能是完全的，其僅僅具有示例功能并且會(huì)妨礙人格權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展。此外，它也會(huì)導(dǎo)致法律條文難以組織”。[6]
從形式上看，《瑞士民法典》中也規(guī)定了一種具體人格權(quán)——姓名權(quán)，但姓名權(quán)作為獨(dú)立權(quán)利存在并不是人格權(quán)理論發(fā)展的結(jié)果，而是姓名權(quán)理論自身發(fā)展的結(jié)果。在歷史上，當(dāng)人格權(quán)還在為自己能否得到承認(rèn)而斗爭(zhēng)時(shí)，姓名權(quán)已先于人格權(quán)被作為維護(hù)家族身份和等級(jí)的制度在家庭法和公法領(lǐng)域得到長(zhǎng)足的、獨(dú)立的發(fā)展。[7]例如，在《德國(guó)民法典》的起草過程中，姓名權(quán)最初僅規(guī)定在家庭法的一些條文中(第1274、1455、1497、1569、1622條)，而這一點(diǎn)“可以回溯到100年之前的《普魯士一般邦法》，姓名的獲得或者喪失僅僅被作為獲得或者喪失與一個(gè)家庭關(guān)聯(lián)的結(jié)果”。[8]在歷史上，姓名只不過是確定身份、職業(yè)等的工具。[9]在《瑞士民法典》起草的過程中，姓名權(quán)雖然被規(guī)定在人法中，民法典起草人胡貝爾(Huber)在立法理由中也明確將其列于人格保護(hù)之下，[10]但這只不過是將既有的姓名權(quán)制度納入到民法典中而已。不論在德國(guó)、瑞士、奧地利還是列支登士頓，姓名權(quán)在立法中都是作為獨(dú)立條文出現(xiàn)的，姓名權(quán)的制定法化并不能成為認(rèn)定具體人格權(quán)制度立法模式的標(biāo)準(zhǔn)。
(二)具體式具體人格權(quán)立法模式
以德國(guó)為代表的國(guó)家采取了具體式具體人格權(quán)立法模式。所謂具體式具體人格權(quán)立法模式，是一種以構(gòu)建內(nèi)容具體確定的具體人格權(quán)益類型為目的的立法模式。在這種立法模式中，對(duì)侵害具體人格權(quán)行為的違法性采取推定主義，只要當(dāng)事人證明有關(guān)具體人格權(quán)益受到該行為侵害，就可以直接推定該行為違法，不需要法官進(jìn)行利益權(quán)衡。為了實(shí)現(xiàn)違法推定的目標(biāo)，這種立法模式采取具體人格權(quán)類型列舉、內(nèi)容列舉、法律救濟(jì)手段列舉的方式，在具體人格權(quán)的類型、內(nèi)容和救濟(jì)手段三個(gè)緯度上均選擇了法定主義立場(chǎng)。
1．具體人格權(quán)類型法定
具體人格權(quán)類型法定是指除制定法明確規(guī)定的具體人格權(quán)外，不存在具體人格權(quán)。目前在德國(guó)，盡管理論和實(shí)務(wù)承認(rèn)了非常廣泛的人格利益保護(hù)范圍，但一般認(rèn)為，所謂的具體人格權(quán)益僅包括《德國(guó)民法典》第12條規(guī)定的姓名權(quán)以及特別法中規(guī)定的對(duì)肖像的權(quán)利、著作人格權(quán)、數(shù)據(jù)保護(hù)權(quán)等類型，[11]此外，有學(xué)者將《德國(guó)民法典》第823條規(guī)定的生命、身體、健康、身體自由等四種人格法益也納入到具體人格權(quán)的范疇;[12]對(duì)上述規(guī)定之外的人格利益的保護(hù)都是通過一般人格權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。盡管在適用過程中，司法實(shí)踐和理論對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行了一定的類型化，但并不等同于具體人格權(quán);司法機(jī)關(guān)并沒有從一般人格權(quán)或者其他一般條款中引申出具體人格權(quán)。
2．具體人格權(quán)內(nèi)容法定
為了確定權(quán)利，尤其是絕對(duì)權(quán)的內(nèi)容，傳統(tǒng)法學(xué)采取了“客體加權(quán)能”的構(gòu)建模式，特別是將客體作為認(rèn)識(shí)權(quán)利的基本起點(diǎn)。具體人格權(quán)內(nèi)容法定也因此表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面:其一，具體人格權(quán)益所要保護(hù)的對(duì)象確定。就德國(guó)法所承認(rèn)的具體人格權(quán)益而言，生命、身體、健康這三種對(duì)象自然確定;自由看似抽象而不確定，但目前德國(guó)理論和實(shí)踐上的通說認(rèn)為，此處的自由應(yīng)當(dāng)做限縮解釋，僅僅包括身體活動(dòng)的自由，[13]從而實(shí)現(xiàn)了自由這一人格權(quán)益保護(hù)對(duì)象的確定;姓名權(quán)和肖像權(quán)在這一模式之下，被限定為對(duì)已存在的姓名和肖像本身的權(quán)利，而不像我國(guó)那樣被界定為有關(guān)姓名或肖像的權(quán)利。因此，在德國(guó)上述幾種有限的具體人格權(quán)首先都具有確定的保護(hù)對(duì)象，如果不存在具體的保護(hù)對(duì)象則不存在具體人格權(quán)。例如，由于“名譽(yù)”難以規(guī)范界定，因此，《德國(guó)民法典》的立法者拒絕承認(rèn)名譽(yù)權(quán)為具體人格權(quán)。其二，權(quán)能列舉、確定，有關(guān)權(quán)利賦予權(quán)利人的法律上的力是封閉的，而不是開放的。以肖像權(quán)為例，在德國(guó)，肖像權(quán)就是《關(guān)于肖像藝術(shù)和攝影作品著作權(quán)的法律》(KUG)第22條規(guī)定的以“未經(jīng)被拍照人許可不得傳播和公開展覽他人肖像”為內(nèi)容的權(quán)利，其他和肖像有關(guān)的人格利益保護(hù)，如未經(jīng)許可拍攝他人照片等，只能通過一般人格權(quán)來完成。[14]《德國(guó)民法典》第823條第1款規(guī)定的具體人格權(quán)益從表面上看，似乎是全面的對(duì)生命、身體、自由和健康的權(quán)利，但是由于這些利益被放置在侵權(quán)法中，其權(quán)能也僅有一項(xiàng)——排除侵害，因此，其權(quán)能實(shí)際上也是列舉規(guī)定的。
3．法律救濟(jì)手段法定
在具體式具體人格權(quán)立法模式中，具體人格權(quán)的救濟(jì)手段也表現(xiàn)出封閉性，其對(duì)救濟(jì)方法的規(guī)定采取了列舉的方式。這一點(diǎn)首先表現(xiàn)在不存在針對(duì)所有具體人格權(quán)的統(tǒng)一救濟(jì)規(guī)則。例如《德國(guó)民法典》原來的第847條，現(xiàn)在的第253條僅規(guī)定了對(duì)身體、健康、自由和性自主的精神損害賠償;第12條僅規(guī)定了對(duì)姓名權(quán)的救濟(jì)。其次，針對(duì)特定具體人格權(quán)的救濟(jì)手段具有法定性，只有當(dāng)法律明確規(guī)定了針對(duì)特定權(quán)利的救濟(jì)手段時(shí)，當(dāng)事人才可以據(jù)此規(guī)則提起救濟(jì)請(qǐng)求。從表面上看，目前德國(guó)的司法實(shí)踐在法律沒有規(guī)定侵害姓名和肖像的精神損害賠償規(guī)則的情況下，給予了上述人格利益損害以精神損害賠償，從而突破了人格權(quán)救濟(jì)手段的法定性，但是，德國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)姓名和肖像精神損害賠償理由的論證卻恰從另一個(gè)角度說明德國(guó)的理論和實(shí)踐堅(jiān)持了上述法律救濟(jì)手段法定的立場(chǎng)。為了解決具體人格權(quán)的精神損害賠償問題，聯(lián)邦最高法院曾試圖依據(jù)憲法的價(jià)值判斷直接賦予上述人格利益損害的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，[15]但是后來法院改變了立場(chǎng)，其通過論證具體人格權(quán)僅僅是一般人格權(quán)的一個(gè)片斷，侵害具體人格權(quán)就是侵害一般人格權(quán)，使得姓名、肖像等人格利益的損害可以得到精神損害賠償。上述兩種論證方法的差別在于，前者是通過法官造法，擴(kuò)大了針對(duì)姓名權(quán)和肖像權(quán)的救濟(jì)手段，而后者則堅(jiān)持了具體人格權(quán)權(quán)能的法定性——從根本上講，姓名、肖像等人格利益的損害之所以能夠得到精神損害賠償，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)并不是法律關(guān)于姓名權(quán)、肖像權(quán)的規(guī)定，而是一般人格權(quán)。[16]
(三)概括式具體人格權(quán)立法模式
和上述立法模式相對(duì)的是概括式具體人格權(quán)立法模式。在這種模式中，具體人格權(quán)的種類、內(nèi)容等都是不確定的，或者說是相對(duì)開放的。對(duì)所有具體人格權(quán)而言，侵害行為是否違法都需要法官根據(jù)具體情況進(jìn)行利益權(quán)衡，“具體人格權(quán)是絕對(duì)權(quán)，但它們的保護(hù)范圍受到與其沖突的他人人格權(quán)或者共同利益的限制，以至于具體的保護(hù)范圍只有通過利益權(quán)衡才可以確定”。[17]這種具體人格權(quán)立法模式以奧地利、列支登士頓等國(guó)家為代表。[18]其概括性表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面:
1．具體人格權(quán)類型開放
在奧地利，盡管《奧地利普通民法典》(ABGB)第43條規(guī)定了姓名保護(hù)，第1325條以下分別規(guī)定了身體、生命、性自主、私人領(lǐng)域、人身自由、名譽(yù)等的保護(hù)，但是，該法典第16條“允許從民法典的其他規(guī)范和其他法律中推衍出具體人格權(quán)”。因此，學(xué)者們一般認(rèn)為，“《奧地利普通民法典》第16條一般條款般的表述使得不依賴于基本法，而是通過擴(kuò)張解釋大量以人格保護(hù)為目的的規(guī)范或者通過漏洞填補(bǔ)承認(rèn)不同的(具體)人格權(quán)成為可能”。[19]在列支登士敦，雖然其《人與公司法》第39條規(guī)定了精神和身體不可侵害，規(guī)定了有關(guān)名譽(yù)、信用、居室安寧、自由、姓名、徽章、家族標(biāo)記及其他標(biāo)記、肖像、通信、商業(yè)、其他類似關(guān)系、要求尊重人格的權(quán)利等非常繁多的具體人格權(quán)類型，但是，該條所列舉的受保護(hù)的人格利益僅僅具有示范性，它們是不完整的。[20]可見，在上述立法體例中，法律所列舉的具體人格權(quán)的類型是開放的，司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)踐的需要不斷發(fā)展出新的具體人格權(quán)，例如在奧地利，司法機(jī)關(guān)所做的就是“限于發(fā)展具體人格權(quán)”。[21]
2．具體人格權(quán)內(nèi)容開放
概括式具體人格權(quán)立法模式最大的特點(diǎn)在于其權(quán)利內(nèi)容的開放性。在這種立法模式下，各種具體人格權(quán)所保護(hù)的人格利益只有一個(gè)“大致”的范圍，而沒有準(zhǔn)確的界限。形成這一特點(diǎn)的主要原因在于這種立法模式中具體人格權(quán)所保護(hù)的對(duì)象往往具有不確定性。私人領(lǐng)域、名譽(yù)、自由等等對(duì)象首先是一種觀念上的存在，法律難以也沒有對(duì)其作出任何規(guī)范性的界定，其概念都是開放的。在這些開放性概念基礎(chǔ)上建立起的具體人格權(quán)其內(nèi)容當(dāng)然也是開放的。在權(quán)利內(nèi)容這一問題上，兩種立法模式之不同的一個(gè)代表性例子是關(guān)于自由權(quán)的理解。在德國(guó)法中，自由被限制性地解釋為身體自由;而在奧地利法中，學(xué)者們認(rèn)為，“作為《奧地利普通民法典》第16條規(guī)定的天生權(quán)利的自由權(quán)保護(hù)的客體既包括身體自由也包括意志自由(行為自由)”。[22]值得一提的是，從法律條文來看，《奧地利普通民法典》第43條關(guān)于姓名保護(hù)的規(guī)定中，姓名權(quán)的對(duì)象和權(quán)能似乎都是封閉的，構(gòu)成了上述具體人格權(quán)內(nèi)容開放的反證。但是，該法“規(guī)定姓名保護(hù)的第43條是1916年對(duì)《奧地利普通民法典》進(jìn)行第3次修訂時(shí)才加入的，而當(dāng)時(shí)的《德國(guó)民法典》第12條是它的榜樣”。[23]它并不是奧地利具體人格權(quán)內(nèi)容開放模式的產(chǎn)物。
3．具體人格權(quán)救濟(jì)手段開放
在這種立法模式中，侵害具體人格權(quán)的法律效果具有開放性，而不是像德國(guó)法那樣，針對(duì)不同的具體人格權(quán)規(guī)定具體的救濟(jì)方式。這一點(diǎn)比較突出的表現(xiàn)在《列支登士頓人與公司法》第39條中。該條規(guī)定，“任何人的人格關(guān)系未經(jīng)許可受到侵害或者威脅，特別是身體和精神的完整、名譽(yù)、信用……等受到侵害，則可以要求確認(rèn)人格關(guān)系、排除妨礙、通過收回或者類似的行為恢復(fù)原狀、停止侵害……”，而沒有針對(duì)不同的具體人格權(quán)規(guī)定具體的救濟(jì)方式。由此，對(duì)具體的人格權(quán)而言，其救濟(jì)方式具有開放性，法官可根據(jù)實(shí)際情況判斷應(yīng)當(dāng)采取怎樣的救濟(jì)方式。
二、不同具體人格權(quán)立法模式存在的根源
從以上論述中可以看出，在具體人格權(quán)制度上，存在著三種不同的立法模式:不承認(rèn)具體人格權(quán)的立法模式、具體式具體人格權(quán)立法模式、概括式具體人格權(quán)立法模式。這三種模式在各自特有的法律文化和制定法背景下都較好地實(shí)現(xiàn)了人格利益保護(hù)這一目標(biāo)。這種特有的法律文化和制定法背景就是不同立法模式得以存在的根源。具體而言，這種法律文化和制度背景差異主要表現(xiàn)在如下三個(gè)方面:
(一)具體人格權(quán)立法目標(biāo)的差異
選擇怎樣的立法體例和立法者所要實(shí)現(xiàn)的立法目標(biāo)是緊密相關(guān)的，不同的立法目標(biāo)會(huì)導(dǎo)致不同的模式選擇。在德國(guó)，法官的主導(dǎo)地位“在《民事程序條例》咨詢的過程中經(jīng)過深思熟慮被認(rèn)為是可疑的并因此而被拒絕”。[24]“《德國(guó)民法典》是與毫無漏洞以及法官嚴(yán)格受法律約束的實(shí)證主義理念相適應(yīng)的法典化�！盵25]因此，德國(guó)的立法者選擇了具體式具體人格權(quán)立法模式，所有具體人格權(quán)的內(nèi)容、救濟(jì)方式必須具體確定，從而為規(guī)范調(diào)整的主體建立具體的行為規(guī)則，并排除法官的自由裁量權(quán)，維護(hù)交易的安全。一個(gè)反證就是名譽(yù)權(quán)保護(hù)的立法。名譽(yù)保護(hù)是在任何時(shí)代和國(guó)家都非常重要的問題，但是《德國(guó)民法典》的立法者卻拒絕承認(rèn)名譽(yù)權(quán)為一種具體人格權(quán)，因?yàn)椤按蛩闶姑u(yù)針對(duì)任何過失侵害得到保護(hù)的動(dòng)議走的太遠(yuǎn)了，從而迷失于不確定中，而對(duì)本條(指現(xiàn)在的第823條第1款——作者注)來講，重要的是保護(hù)某些可以進(jìn)一步描繪的人格利益免受侵害”。[26]
與德國(guó)不同，瑞士、奧地利等國(guó)家法官的自由裁量權(quán)得到廣泛承認(rèn)。就《瑞士民法典》而言，它“著意于法官的添補(bǔ)”，這一特點(diǎn)“可以從瑞士司法時(shí)至今日依然保持的獨(dú)特特征得到解釋……判決的權(quán)威源自于法官個(gè)人的素質(zhì)”。[27]《奧地利普通民法典》作為一部自然法法典，在其第7條明確規(guī)定，“……如果案件依然有疑問，則該案必須在考慮審慎搜集的情況并深入權(quán)衡的基礎(chǔ)上根據(jù)自然法律原則進(jìn)行裁決”�！读兄У鞘款D普通民法典》基本上是《奧地利普通民法典》的全盤抄襲，具有和《奧地利普通民法典》一樣的第7條規(guī)定。對(duì)這些立法來說，具體人格權(quán)的內(nèi)容是否具體確定并不是那么重要。
(二)不同的侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)
盡管目前存在著一些爭(zhēng)議，但至少上述國(guó)家立法進(jìn)行之時(shí)的主流觀點(diǎn)以及當(dāng)前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，人格權(quán)更多的是一種防衛(wèi)權(quán)，它的效果主要表現(xiàn)在侵權(quán)法中，因此，不同的侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)影響著具體人格權(quán)的立法模式選擇。上述四個(gè)國(guó)家的侵權(quán)法規(guī)則可以分為兩種類型。瑞士、奧地利和列支登士頓民法典中的侵權(quán)法規(guī)則采取了一般條款式的立法模式�！度鹗總鶆�(wù)法》第41條規(guī)定，“任何人無論是故意還是過失違法給他人造成了損害，都有義務(wù)賠償他人的損失”。《奧地利普通民法典》和《列支登士頓普通民法典》第1295條均規(guī)定，“任何人都有權(quán)要求侵害人賠償因其過錯(cuò)而給自己帶來的損害”。對(duì)這種一般條款式的侵權(quán)法規(guī)則而言，受到侵害的是什么利益，侵害的是不是絕對(duì)權(quán)等問題并不重要，因此也無需去苦苦建構(gòu)內(nèi)容具體確定的具體人格權(quán)。與上述國(guó)家不同，德國(guó)侵權(quán)法采取了三個(gè)小的一般條款的模式。其中第823條第1款規(guī)定了侵害絕對(duì)權(quán)益型的侵權(quán)行為。對(duì)這種侵權(quán)行為而言，被侵害的對(duì)象是絕對(duì)權(quán)益不僅是構(gòu)成侵權(quán)行為的前提之一，更重要的是侵害這種權(quán)益的行為被直接推定違法，侵害對(duì)象在這種侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)中居于核心地位。因此，如果具體人格權(quán)要融入到這種侵權(quán)法體例中，就必須建構(gòu)成如同所有權(quán)一樣的絕對(duì)權(quán)益，從而要求實(shí)現(xiàn)種類、內(nèi)容和救濟(jì)方式的確定。
(三)對(duì)一般人格權(quán)的不同態(tài)度
決定具體人格權(quán)立法模式選擇的第三個(gè)因素是對(duì)一般人格權(quán)的不同態(tài)度。上述四國(guó)對(duì)一般人格權(quán)的態(tài)度也可以分為兩種類型:德國(guó)、瑞士和列支登士頓通過立法和實(shí)踐承認(rèn)了一般人格權(quán)制度。在德國(guó)，“一般人格權(quán)作為一個(gè)通過司法判決而完成的，超越制定法的法律續(xù)造已成為了當(dāng)今德國(guó)私法的確定構(gòu)成部分”。[28];在瑞士，一般認(rèn)為《瑞士民法典》第28條(“任何人的人格受到不法侵害，則……”)就是關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定;[29]而《列支登士頓人與公司法》則通過其第39條的規(guī)定(“任何人的人格關(guān)系未經(jīng)許可受到侵害或者威脅……”)承認(rèn)了一般人格權(quán)。[30]與此相對(duì)，在奧地利，盡管理論上存在爭(zhēng)議，[31]但是主流意見認(rèn)為，“存在著一整束不同的人格(保護(hù))權(quán)［Bündel verschiedenerPersnlichkeits(schutz)rechte］，與此相反，并不存在一個(gè)‘一般’人格權(quán)”。[32]司法機(jī)關(guān)也認(rèn)為，“……(奧地利)司法實(shí)踐不承認(rèn)一般人格權(quán)而只承認(rèn)具體人格權(quán)”。[33]
從法律邏輯上講，承認(rèn)一般人格權(quán)會(huì)導(dǎo)致或者不承認(rèn)具體人格權(quán)，或者承認(rèn)具體的具體人格權(quán);而不會(huì)同時(shí)承認(rèn)一般人格權(quán)和概括的具體人格權(quán)。這是因?yàn)橐话闳烁駲?quán)本身就是一個(gè)邊界不清、內(nèi)容不確定的權(quán)利，是一個(gè)需要司法機(jī)關(guān)在法律適用時(shí)進(jìn)行特別程度上的利益權(quán)衡的概念;而概括的具體人格權(quán)也是一個(gè)內(nèi)容不確定的概念，采取此種立法模式的奧地利學(xué)者認(rèn)為“(具體人格權(quán)的)具體保護(hù)需要只有通過利益權(quán)衡才可以確定”。[34]但是，以人格利益保護(hù)為使命的兩種內(nèi)容不確定的制度如果相遇，產(chǎn)生的后果將使得法律適用、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的尋找變得非常困難。這也是盡管《奧地利普通民法典》第16條已經(jīng)規(guī)定了人的天生的權(quán)利，奧地利司法實(shí)踐和理論界也不斷依據(jù)第16條發(fā)展出新的具體人格權(quán)，但其主流意見仍認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一般人格權(quán)的主要原因之一。
如果不承認(rèn)一般人格權(quán)，則必須建立概括式具體人格權(quán)制度。在具體式具體人格權(quán)立法模式中，人格權(quán)類型列舉、內(nèi)容列舉、救濟(jì)方式列舉，但是人本身的發(fā)展需求以及人格利益保護(hù)需求卻是非常多樣化的，具體式具體人格權(quán)立法模式必然導(dǎo)致人格利益保護(hù)的漏洞，這種漏洞需要通過一般人格權(quán)制度來填補(bǔ)。而在不承認(rèn)一般人格權(quán)的法律體例中，則必須通過具體人格權(quán)本身的類型擴(kuò)張、內(nèi)容擴(kuò)張來防止人格保護(hù)的漏洞，因此必須建立概括式具體人格權(quán)制度。
基于以上論述，我認(rèn)為，《列支登士頓人與公司法》一方面承認(rèn)一般人格權(quán)，另一方面又采取了概括式的具體人格權(quán)立法模式是不妥當(dāng)?shù)�。這會(huì)導(dǎo)致法律適用的沖突和困難。對(duì)此，有關(guān)學(xué)者也提出:“有疑問的是，在一般性的規(guī)范之外(如此這般的)列舉單個(gè)的法益是不是有意義并合目的的?”[35]
三、具體人格權(quán)制度立法模式選擇
從功能比較的角度看，上述三種立法模式在各自國(guó)家都較好地實(shí)現(xiàn)了人格利益保護(hù)的目標(biāo)，因此很難單純地評(píng)價(jià)哪種模式更優(yōu)秀，但是這并不影響我們從中國(guó)既有的立法和司法前提出發(fā)提出最適合中國(guó)的具體人格權(quán)界定模式。
(一)具體人格權(quán)立法模式選擇的制度前提
1．具體人格權(quán)立法模式選擇的侵權(quán)法前提
人格權(quán)制度最根本的內(nèi)容在于實(shí)現(xiàn)人格保護(hù)，侵權(quán)法和人格權(quán)制度選擇緊密相關(guān)。從形式上看，2009年通過的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》構(gòu)建的中國(guó)侵權(quán)法體系既不同于德國(guó)所采取的用三個(gè)小的一般條款將侵權(quán)行為分為侵害權(quán)利型侵權(quán)行為(第823條第1款)、違反保護(hù)他人法律型侵權(quán)行為(第823條第2款)、違反善良風(fēng)俗型侵權(quán)行為(第826條)的模式，也不同于奧地利、瑞士等國(guó)所采取的一般條款方式，而是采取了“依據(jù)多元規(guī)則原則建構(gòu)侵權(quán)責(zé)任法的內(nèi)容和體系”的模式，[36]但是“《侵權(quán)責(zé)任法》第2條采取了全面列舉侵權(quán)法保障的對(duì)象、保護(hù)的權(quán)益范圍的方式規(guī)定侵權(quán)法的調(diào)整對(duì)象”。[37]因此中國(guó)侵權(quán)法對(duì)基本侵權(quán)行為類型的規(guī)定實(shí)際上與《德國(guó)民法典》第823條第1款相類似，以特定權(quán)利的存在作為侵權(quán)行為構(gòu)成的基本前提。在這種以權(quán)利存在為侵權(quán)行為構(gòu)成前提的模式中，所謂的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是絕對(duì)權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)容確定、具體等基本的屬性。因此，從我國(guó)侵權(quán)法的模式出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)選擇具體式具體人格權(quán)立法模式。
2．具體人格權(quán)立法模式選擇的人格權(quán)規(guī)則前提
人格權(quán)制度的總體框架也影響著具體人格權(quán)的立法模式選擇，只有在存在一般人格權(quán)條款的情況下才可以并應(yīng)當(dāng)采取具體式具體人格權(quán)立法模式。目前，我國(guó)的立法和實(shí)務(wù)似乎并沒有承認(rèn)一般人格權(quán)。但是一方面，我國(guó)《民法典》編纂工作并沒有完成，且主流意見認(rèn)為我國(guó)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一般人格權(quán)，因此將來可能出現(xiàn)的人法或者民法典總則中完全可能規(guī)定一般人格權(quán)條款，從而為采取具體式具體人格權(quán)立法模式提供前提;另一方面，概括式具體人格權(quán)立法模式盡管強(qiáng)調(diào)具體人格權(quán)類型的開放性，法官可以不斷發(fā)展出具體人格權(quán)，但是法官發(fā)展具體人格權(quán)并非空穴來風(fēng)，而是必須找到規(guī)范依據(jù)。例如，《奧地利普通民法典》第16條關(guān)于“與生俱來的權(quán)利”的規(guī)定就為法官發(fā)展具體人格權(quán)提供了依據(jù)。而從我國(guó)現(xiàn)有的立法狀況來看，似乎并不存在這樣一個(gè)可供發(fā)展具體人格權(quán)的規(guī)則，因此，我國(guó)缺乏采取概況式具體人格權(quán)立法模式的前提條件。
(二)具體人格權(quán)立法模式選擇的立法目標(biāo)、司法前提
從上述比較法的經(jīng)驗(yàn)來看，如果承認(rèn)法官更多的自由裁量權(quán)，則不會(huì)采取具體式具體人格權(quán)立法模式，而會(huì)采取拒絕具體人格權(quán)的一般人格權(quán)立法模式或者概括的具體人格權(quán)立法模式。從法典化的目標(biāo)和我國(guó)司法機(jī)關(guān)的現(xiàn)狀來看，具體式具體人格權(quán)立法模式在我國(guó)具有更多的合理性。
1．法典化的目標(biāo)
盡管任何時(shí)代的立法都必須承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)，但是，承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)本身并不是法典化的目標(biāo)。法典化的目標(biāo)是形成體系化的法律規(guī)則，承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)僅僅是制定法由于其本身的局限性而不得不向法官作出的讓步，“司法自由裁量的不可避免性并不是說自由裁量權(quán)越多越好”。[38]如果制定法能夠形成具體的、排除法官自由裁量權(quán)的規(guī)則，則最理想的當(dāng)然是制定出規(guī)則而不是任由法官自由裁量。因此，在人格權(quán)立法的問題上，如果立法能夠形成具體的人格權(quán)規(guī)則，則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)建構(gòu)這樣的規(guī)則，形成具體的具體人格權(quán)而不是概括的具體人格權(quán)。
2．我國(guó)司法機(jī)關(guān)裁判的現(xiàn)狀
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