[ 秦立崴 ]——(2011-12-29) / 已閱41179次
秦立崴 法國巴黎第二大學(xué) 博士
關(guān)鍵詞: 法國民法典 合同 意思自治 善意原因
內(nèi)容提要: 《法國民法典》合同制度改革已經(jīng)走向深入，成為當前法國民法學(xué)界的重大事件之一。保守派和改革派圍繞三部改革草案展開的激烈論戰(zhàn)，展現(xiàn)出對待《法國民法典》以及由其開創(chuàng)的法國合同法傳統(tǒng)模式的截然不同的兩種立法思想。是修改還是重立?三部改革草案給出了不同的答案。改革背景的還原揭示了法國合同法的法典化既是出于法國民法內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性和實體性需要，也與歐洲私法一體化和商業(yè)合同國際化的發(fā)展密切相關(guān)。對三部改革草案及其引發(fā)的學(xué)術(shù)爭論進行剖析，可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)典的合同自由原則和合同強制力原則正面臨深刻的危機。而合同的社會化和人道主義觀念催生出對合同有用性、公正性和道德性的規(guī)則設(shè)計，并導(dǎo)致法官裁量權(quán)的擴張。因此，意識形態(tài)的沖突成為此次法的斗爭的根源。
眾所周知，1804年頒布于世的《法國民法典》(又稱《拿破侖法典》)歷經(jīng)兩個多世紀，仍然未經(jīng)全面修訂，并作為基本的民事法律規(guī)范影響著法國民法其它法律淵源的存在、發(fā)展和消亡。其中，作為法國合同法基本法的《民法典》第三卷第三編的“合同或一般契約之債”，則是保留拿破侖法典原初條款最多的部分。
兩個多世紀都不曾變動的合同基本制度能夠維持到今天，并不意味著拿破侖法典具有永恒的適應(yīng)能力。正如巴黎第二大學(xué)教授皮埃爾·卡塔拉(Pierre CATALA)所分析的那樣，兩個原因保持了《拿破侖法典》債法部分的長壽:“其一，單行法和特別法典(如消費法典和競爭法典等)的迅速繁殖為法國私法注入大量新觀念;其二，司法判例和法律學(xué)說造就的可觀成果，在不觸及民法典書面措辭的前提下，通過創(chuàng)造性的法律解釋使法典本身得以現(xiàn)代化�！盵1]正是這些運行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動。但就拿破侖法典而言，這種長壽毫無疑問付出了應(yīng)有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現(xiàn)實生活的有效掌控和引導(dǎo)。面對嶄新而復(fù)雜的社會和經(jīng)濟生活，它顯得陳舊而過時了。[2]
一 改革的背景
改革的動議曾被多次提起，但或應(yīng)者寥寥或無果而終。60年代，法國法學(xué)界曾經(jīng)致力于擬定一部以法律行為概念為核心的新民法典，但該工作不幸夭折。一方面顯示民法典的修訂必須有一套成熟且普遍認可的替代方案;另一方面，改革的實施有賴于抱有革新思想和創(chuàng)新理念的法律人的集體力量的強大。而2003年，由巴黎第二大學(xué)教授皮埃爾·卡塔拉教授領(lǐng)銜發(fā)起的法國債法改革運動，掀開了新一輪法國民法典改革的大幕，預(yù)示著21世紀對法國民法而言必定是一個創(chuàng)新的世紀。
皮埃爾·卡塔拉教授主導(dǎo)的《債法和時效法改革草案》(簡稱卡塔拉草案)[3]已于2005年9月22日正式遞交法國司法部，并被不同國家的著名大學(xué)分別譯成英文、德文、西班牙文、意大利文、日文和阿拉伯文。但是，該草案所體現(xiàn)的立法思想和改革目標卻無法得到大多數(shù)法學(xué)者支持，因為正如皮埃爾·卡塔拉教授本人所說:“這部草案并不是要建議重立一部法典，而是要推薦一部修補性的法典”。結(jié)果，改革草案對拿破侖法典原意的忠誠先于創(chuàng)新的需要被加以關(guān)注和強調(diào)。此外，由于該草案對歐洲私法一體化運動持保留和一定程度的對抗態(tài)度，[4]招致較多的學(xué)術(shù)批判。
在如何對待法國合同法的傳統(tǒng)與創(chuàng)新的問題上，以佛朗索瓦·泰黑教授為代表的一些民法學(xué)者和法律實務(wù)工作者站在了與卡塔拉草案完全不同的立場上。他們并不憂慮歐洲合同法一體化會消滅法國合同法的優(yōu)良傳統(tǒng)。相反，在他們看來，與其人為地勉強維持《法國民法典》合同制度的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)，倒不如張開雙臂迎接外來的法律模式，用“法律世界語”來重鑄法國的合同法。[5]因此，起草另一部建立在完全不同的意識形態(tài)上的法律草案，成為他們選擇的最佳表達方式。泰黑教授領(lǐng)導(dǎo)下起草的合同法改革草案《為了合同法的改革》，[6]在法國民法學(xué)界掀起了振聾發(fā)聵式的觀念沖突，并極大地影響了法國司法部擬定的改革草案。面對學(xué)術(shù)界對合同法改革方向和路徑的激烈爭論，法國司法部也組織了一部官方改革草案的擬定。既抱有一種開放的態(tài)度，但也沒有輕易地放棄傳統(tǒng)。司法部《合同法改革案》[7]仍然更多地體現(xiàn)了創(chuàng)新的特征�；蛟S是受到保守勢力的影響，該草案也在不少方面做出了妥協(xié)。
三部涉及民法典合同制度的改革草案，在法國民法學(xué)界掀起了前所未有的論戰(zhàn)。這種局面的出現(xiàn)并不令人吃驚。因為面對具有經(jīng)典歷史意義的《拿破侖法典》，修補(局部增刪)抑或重立(推倒重來)，任何一種抉擇都超出了行動本身的意義。對法國人而言，這無疑是一種艱難甚至痛苦的抉擇。本文試圖探究和剖析法國合同法改革運動中內(nèi)涵豐富的理論和實踐成果，并深入領(lǐng)會民法法典化的普遍規(guī)律。最終，若能有助于中國民法現(xiàn)代化及法典化的早日實現(xiàn)，則幸甚至哉!
二 改革要點的剖析
《法國民法典》合同制度改革所遭遇的問題和困境，在本質(zhì)上并不是法律技術(shù)問題，而是涉及合同法的哲學(xué)理念、合同法的價值、合同法在社會生活中的角色和功能等等基礎(chǔ)問題的法律觀念之爭�！斗▏穹ǖ洹匪N含的法國傳統(tǒng)法律文化的基本價值觀和哲學(xué)觀經(jīng)過兩個多世紀的學(xué)說注釋和司法實踐確認，早已被抽象為公認的法律原則，并深入到后世的每一位法律工作者和學(xué)習(xí)者的法律認知當中。但是，時代的更替和生活方式的變遷催生或造就了不同于以往的新哲學(xué)和新觀念，使相同的法律原則卻因時過境遷而蘊含著不同的精神特質(zhì)。事實上，圍繞合同法改革草案所發(fā)生的爭論，究其實質(zhì)在于古今不同哲學(xué)觀和價值觀對于既定合同基本原則的截然不同的解讀，進而影響到具體法律規(guī)則的制定。筆者將通過對下面各項理念和原則的剖析，展示改革問題的尖銳性和復(fù)雜性。
(一)愈加受約束的合同自由
《拿破侖法典》奠基于18世紀末和19世紀初興盛的個人主義哲學(xué)。這一哲學(xué)以人人平等為價值起點，賦予個人創(chuàng)制約束自身的規(guī)則的權(quán)力。個人的意志成為個人自身負擔法律義務(wù)與責(zé)任的合理依據(jù)，而未經(jīng)個人同意的約束性規(guī)范不具有合法性。社會契約成為解釋國家公權(quán)力效力來源的邏輯假設(shè)。個人主義哲學(xué)在經(jīng)濟領(lǐng)域促成了自由主義的發(fā)展。每個個人就是自身利益的最好的裁斷者。因此，經(jīng)濟交換活動在一種個人與個人之間的利益對抗游戲中發(fā)生和發(fā)展。每個人都有權(quán)利為自己盡力爭取利益，同時也有義務(wù)維護自身利益不受損害;在交換中，一方締約人不負有考量對方利益的義務(wù)，這就是合同自由所依據(jù)的倫理上的公正。學(xué)說上，被概括為締約人的意思自治理論。
《拿破侖法典》在人類社會立法史上的巨大意義，除了法律規(guī)范得以法典化本身，還在于它里程碑式地確立了體現(xiàn)合同自由原則的意思自治公設(shè)�！赌闷苼龇ǖ洹返牡�1108條將締約人的同意列為協(xié)議生效的首要條件。從第1109到第1122條構(gòu)成同意制度的專節(jié)，明確錯誤、欺詐和脅迫成為構(gòu)成締約人同意的瑕疵，并可導(dǎo)致合同無效或被撤銷。而第1156條要求合同解釋必須探尋締約人真實的共同意志。[8]雖然《拿破侖法典》沒有設(shè)立合同成立的專節(jié)，也沒有區(qū)分合同成立與合同生效兩個概念。但是，法國經(jīng)典法律學(xué)說公認的合同成立條件，僅為締約人就合同本質(zhì)要素完成了同意的交換(即意志的相遇)一項。[9]這種認識也源自對《拿破侖法典》第1583條的解讀。該條規(guī)定:買賣合同僅因買賣雙方就交易之物和價格達成合意即告成立。最具象征意義的莫過于《拿破侖法典》第1134條第1款的宣示:作為締約人的共同意志成果，契約在締約人之間擁有與法律同等的效力。[10]可見，作為合同自由原則之核心的意志主義在法國傳統(tǒng)合同法中占據(jù)統(tǒng)治地位。
以個人主義哲學(xué)為邏輯基礎(chǔ)的合同自由原則，強調(diào)個人有締約與不締約的自由，有選擇締約對象的自由，有決定合同內(nèi)容的自由。這一經(jīng)典法律論斷已為世人共知，并被法國司法部改革草案和泰黑草案明確列為原則性法律規(guī)范。[11]但是，作為法國民法偉大傳統(tǒng)的合同自由理念和原則，歷經(jīng)歲月至今日，其內(nèi)涵早已難負經(jīng)典論斷的詮釋。比如正在運營的出租車駕駛員不得拒絕乘客正常的搭乘要求，即他不享有不締約的自由;用人單位不得以性別、膚色或民族等身份特征為由拒絕與特定應(yīng)聘者簽約，否則會因歧視性招聘條件受到懲罰;快遞公司不得在服務(wù)合同中設(shè)定不承擔保證及時送貨義務(wù)的條款[12]等。除了上述出于公共利益的考慮而在法律和判例中確立的強行性規(guī)范外，行業(yè)壟斷和市場價格串通等行為所導(dǎo)致的締約雙方經(jīng)濟地位和協(xié)商力不平等現(xiàn)象，也成為破壞經(jīng)典合同自由原則的因素。在消費合同方面，普通消費者往往在客觀上既無法選擇更有利于自己的締約對象，也無力改變制式合同的內(nèi)容。甚至，他們的生活需要迫使他們只能與特定占據(jù)壟斷地位的締約對象簽合同，從而喪失了不締約的自由。因此，經(jīng)典合同自由主義從協(xié)議的達成這一結(jié)果逆向推導(dǎo)出締約人意志自由和地位平等這兩個前提的邏輯公設(shè)，已經(jīng)明顯脫離了現(xiàn)實。合同不再意味著公正，意志的宣示也不必然體現(xiàn)自由了。
今天，法國合同法改革在合同自由問題上至少包含兩個方面的任務(wù):其一，應(yīng)當保障平等協(xié)商的存在和意志表達(或稱意思表示)的自由;其二，應(yīng)當保障參與締約活動的各方當事人的合理信賴。
1.協(xié)商階段締約各方地位平等和意志自由的維護
在合同協(xié)商階段，當事人是否能在彼此經(jīng)濟實力存在差別的情況下，自由地表達真實的意志，進而實現(xiàn)締約各方在合同給付以及其他各項權(quán)利義務(wù)間的平衡，是關(guān)系到合同自由健康有度地運行和合同公正得以伸張的重要方面。當代合同法的發(fā)展，在脅迫、損害和合同條款恰當性的檢驗中，對傳統(tǒng)法律概念及其制度模式提出了新的問題，并考驗著合同法改革者的智慧和決心。
關(guān)于經(jīng)濟脅迫�！赌闷苼龇ǖ洹冯m然在同意制度中確立了同意瑕疵的排除規(guī)范，但其經(jīng)典意義仍忠誠于羅馬法原意，僅指來自于人的行為所導(dǎo)致的憂慮或恐懼。而利用外部事件和環(huán)境要挾他人而成立之契約不構(gòu)成脅迫。因此，法國民法傳統(tǒng)上不接受經(jīng)濟地位和實力不平等構(gòu)成脅迫。但是，司法判例和特別法從19世紀后半葉開始，出于公正的考量，逐漸確立了利用不利于他人的“必須狀態(tài)”[13]而訂立之合同無效的規(guī)則。[14]法國當代的一些法學(xué)家在“必須狀態(tài)”和脅迫之間建立起邏輯聯(lián)系，努力促成脅迫適用范圍向締約人外部環(huán)境擴張。[15]在經(jīng)濟活動方面，競爭法率先將經(jīng)濟依賴關(guān)系濫用列入立法規(guī)范。但民法典卻仍保持沉默。21世紀初，民事司法機關(guān)終于通過兩個頗具學(xué)說爭議的判例，正式接納了經(jīng)濟脅迫概念。[16]通過這兩個判例，法國最高法院將“經(jīng)濟脅迫”定義為:濫用經(jīng)濟依賴關(guān)系，利用某人因合理利益遭受直接威脅而生之恐懼獲取利益的締約行為�？ㄋ莅负退痉ú坎莅敢岔斪”Ｊ刂髁x學(xué)說的反對，將經(jīng)濟脅迫概念列入草案文本的關(guān)于同意的瑕疵一節(jié)。[17]但兩部草案的表述呈現(xiàn)出不同的傾向。卡塔拉草案強調(diào)締約一方利用受制于某種必然狀態(tài)或依賴關(guān)系的對方當事人的弱勢，獲取明顯過度的利益。而司法部草案則意在指明，弱勢一方締約人被迫接受了本來不愿意承擔的合同義務(wù)。從兩部草案定義經(jīng)濟脅迫的重心來看，司法部草案仍將經(jīng)濟脅迫概念嚴格限制在同意的瑕疵范圍內(nèi)。而卡塔拉草案已使經(jīng)濟脅迫概念超越主觀意志范疇，成為具有平衡合同給付功能的客觀規(guī)則。這種重心偏轉(zhuǎn)和功能延伸的結(jié)果，使經(jīng)濟脅迫與另一個被泰黑草案所采納的法律概念十分相近。
關(guān)于司法定性的損害。泰黑草案沒有吸收司法判例和特別法確立的經(jīng)濟脅迫概念，卻從歐洲合同法一體化立法活動和其他歐洲國家立法經(jīng)驗中汲取養(yǎng)分，試圖將“司法定性的損害”引入法國合同立法。須知《拿破侖法典》已確立了損害制度，并作為對契約自由的運行結(jié)果的控制。合同法上的損害指締約一方因始于合同成立時約定的相互給付不平等而遭受的損害。[18]但是，《拿破侖法典》第1118條明確規(guī)定:“損害僅僅對特定的人，并僅在特定的合同中才會導(dǎo)致協(xié)議的瑕疵”。根據(jù)《民法典》第1305條的規(guī)定，有權(quán)利獲益于損害制度的特定人僅限未受監(jiān)護的未成年人。[19]而民法典列明的實施損害制度的合同類型也僅為兩類:遺產(chǎn)分割合同和不動產(chǎn)銷售合同。[20]盡管后來的特別法豐富了適用損害制度的合同類型，因特殊原因而受到司法保護或財產(chǎn)監(jiān)管的成年人也可獲益于損害制度的保護，但是作為民事普通法的民法典的立場始終沒有明顯的變化。而法國司法判例受限于立法的剛性，即便要對合同給付的不平衡實施救濟，也繞開損害制度而求助于其他概念的運用。應(yīng)該明確的是，損害在本質(zhì)上不屬于同意的瑕疵(即一種主觀瑕疵)，而是一種合同訂立時存在的客觀瑕疵。[21]法國民法典將其列為同意的瑕疵一節(jié)并嚴加約束，反映了法典制定者對維護意志主義為核心的合同自由的鮮明立場。
泰黑草案第66條第1款規(guī)定:“不過，若締約一方利用對方的必須狀態(tài)、依賴關(guān)系或顯著的脆弱性，獲取明顯過度的利益的，受害人可以請求法官重建合同的平衡。若合同平衡無法重建，法官應(yīng)宣告合同無效�！睆臈l款的文意來看，其設(shè)定的情形與卡塔拉草案關(guān)于經(jīng)濟脅迫的規(guī)定完全相同。在救濟手段上，泰黑草案賦予法官修改合同內(nèi)容的權(quán)利。如果這種“司法定性的損害”規(guī)則得以在未來法國民法典中確立，將意味著經(jīng)典損害制度得以釋放并成為普遍規(guī)則，傳統(tǒng)的合同自由原則受到來自法官權(quán)利擴張的監(jiān)控，合同給付的平衡將從締約人意志的自由博弈轉(zhuǎn)為由合同外部力量來實現(xiàn)。而且，泰黑草案將此規(guī)則置于“合同的內(nèi)容”一節(jié)，糾正了現(xiàn)行民法典和卡塔拉草案在這一問題上的不甚恰當?shù)脑O(shè)計。
濫用條款。在當代經(jīng)濟生活當中，存在著大量未經(jīng)協(xié)商和無法協(xié)商的合同。因此，通過驗證主觀意志真實性的法律措施無法解決這類合同中存在的不公平的問題。損害制度也僅僅是從合同相互給付不平等的角度進行救濟。但是，一個合同文本往往并不顯示出締約雙方給付價值上的不平衡，而是在保障給付、實現(xiàn)給付或承擔責(zé)任的方式上顯現(xiàn)出巨大差別，最終導(dǎo)致一方締約人的損害。為了預(yù)防和治理這一現(xiàn)實問題，法國消費法率先確立了濫用條款的概念和制度。法國1978年頒布的第78－23號法律的第4章設(shè)立了規(guī)制濫用條款的基本制度。該法律認為:當一項合同條款的確立，是由于作為締約一方的職業(yè)者，為獲取過度利益而濫用其經(jīng)濟能力，強加給作為締約對方的非職業(yè)者或消費者的情形，就構(gòu)成濫用。不過，在1995年，這一定義被旨在全面貫徹歐共體1993年《關(guān)于同消費者訂立的合同中存在的濫用條款問題》的指令[22]的另一部法律所改寫。這部法律將濫用條款定義為:“在合同締約雙方的權(quán)利和義務(wù)之間建立起明顯的不平衡的條款”。2008年，隨著一部名為《經(jīng)濟現(xiàn)代化》立法[23]的出臺，濫用條款的定義和制度再次得到調(diào)整。已經(jīng)為之更新了的《法國消費法典》第L．132－1條第1款將濫用條款定義為:“從目的和效果上看，在合同締約雙方的權(quán)利和義務(wù)之間建立起明顯的不平衡，損害作為締約一方的非職業(yè)者或消費者利益的條款”。通過這一系列的更新，法國消費立法已經(jīng)將濫用條款制度建設(shè)成為集標準制定和司法操作為一體的規(guī)則系統(tǒng)。簡言之，就是由政府在資政院(Conseil d’Etat)和濫用條款委員會(Com-mission des clauses abusives)的協(xié)助下制定濫用條款的黑名單[24]和灰名單，[25]并通過行政法規(guī)的方式頒布。由司法機關(guān)在具體案件的審理過程中加以貫徹、執(zhí)行。
但是，從立法的角度看，濫用條款的受益者始終是消費者或非職業(yè)者。盡管法國最高法院曾在1996年的一個判例中確認:若一個職業(yè)者締結(jié)的合同的標的與其職業(yè)活動沒有直接關(guān)系，他就可以作為濫用條款的受害者，獲益于消費法的保護。[26]可是，這一突破性的判例卻相對孤立。隨著司法政策趨向于歐共體指令的原意，法國最高法院對消費者的解釋回歸狹義。[27]這種狀況使遭受合同不平衡損害的職業(yè)者或非消費合同的普通締約人均不能求助于濫用條款。難怪丹尼·馬佐教授尖銳地指出:“職業(yè)者的標簽并不是合同不平等、不公正的解毒藥”![28]因此，法國民法面臨著是否在民事普通法中設(shè)立一個反對濫用條款的一般性規(guī)定的問題。
在這個問題上，《歐洲合同法原則》已經(jīng)做出了表率。其第4:110(1)條規(guī)定:“一個未經(jīng)協(xié)商的條款，如果違背善意(誠實信用)的要求，在締約雙方的權(quán)利和義務(wù)之間建立起明顯的不平衡，并損害了締約一方利益的，受害締約方可以請求宣告其無效�！憋@然，卡塔拉草案[29]和泰黑草案[30]受到了上述歐洲示范立法的影響。但這兩部草案的起草者舍棄了“違背善意(誠實信用)的要求”的表述，或許是不想陷入這一抽象概念背后關(guān)于合同公正和合同安全的無休止的論戰(zhàn)當中。此外，法國的這兩部草案還授予司法機關(guān)修改濫用條款的權(quán)力。令人意想不到的是，法國司法部改革案卻沒有抵抗住一些職業(yè)組織的強烈反對，刪除了原本存在的反濫用條款一般規(guī)則。這些職業(yè)組織出于懼怕民法典的“左傾化轉(zhuǎn)變”，以消費主義的規(guī)則不符合民法典崇尚的自由與平等傳統(tǒng)價值為借口，威脅抵制改革草案的通過。[31]法國司法部的妥協(xié)無疑沉重打擊了合同法改革派的期待。因為，反濫用條款的一般規(guī)則非但不會破壞合同自由的精神，反而是維護了一方締約人平等協(xié)商的權(quán)利。它是體現(xiàn)當代民法合同自由和合同公正內(nèi)在統(tǒng)一性的一個典型的例子。遺憾的是，或許這一規(guī)則最終不會出現(xiàn)在未來法國民法典的文本中。
2.締約活動參與人之間合理信賴的維護
在合同成立之前的磋商階段，締約活動的參與者也會因彼此階段性的意思表示或承諾產(chǎn)生信賴。如果法律對這種信賴加以保護，勢必限制締約人的合同自由。甚至，法律是否可以強制合同的成立，或強制取消一方的締約人身份并賦予他人?這些問題無疑使合理信賴的保護與合同自由之間的矛盾變得極端尖銳。
關(guān)于要約撤銷的濫用。雖然拿破侖法典沒有設(shè)立合同成立(即要約與承諾)的規(guī)則，但是法國司法判例在實踐中填補了這一缺漏。對于要約的撤銷，法國法在傳統(tǒng)上遵循合同自由原則的精神，認為要約必須是要約人真實意志的表達。在合同成立之前，要約人可以自由地撤銷已經(jīng)發(fā)出的要約。也就是說，在受要約人做出承諾之前，要約人撤銷要約的行為一般不受約束，也不會招致法律上的不利后果。[32]這種放縱要約人反悔行為的司法政策，致使受要約人處于非常被動的地位，并極易遭受經(jīng)濟損失。要約的穩(wěn)定性和可信性缺乏應(yīng)有的保障。對此，法國消費法從保護消費者利益的角度，強制不動產(chǎn)借款要約[33]和多種信貸要約[34]的要約人承擔在法定期間內(nèi)維持要約有效性的義務(wù)。否則，一旦受要約人做出承諾，撤銷行為不能阻礙合同的成立。法國司法機關(guān)也通過判例對要約撤銷行為進行限制:如果要約人在要約中明確表示了一個承諾期限的，要約人在該期限屆滿前必須維持其要約的有效性;[35]如果要約不含有明確的期限，法官也必須研判該要約是否“隱含著一個合理的承諾期限”。[36]但是，對于提前撤銷要約的行為，司法判例仍持相對保守的立場，僅判令要約人因侵權(quán)責(zé)任賠償受要約人遭受的損害，而不傾向于在受要約人承諾的情況下強制合同成立。[37]
卡塔拉草案和泰黑草案在這個問題上比法國司法判例走得更遠，并與歐洲合同法統(tǒng)一運動步調(diào)一致�？ㄋ莅傅�1105－4條規(guī)定:“但是，若一項寄給特定人的要約，包含有在明確的期限內(nèi)維持要約有效性的表示的，無論該要約是被提前撤銷，還是要約人喪失締約資格或死亡，都不能阻止合同的成立。”泰黑草案第18條第1及第2款也表示，如果對特定人發(fā)出的含有明確承諾期限的要約被提前撤銷，不能阻止合同成立的意思。但是，法國司法部草案卻站在了保守的立場上，不接受一方當事人可以被法律強制訂立合同。該草案第25條雖強調(diào)要約人的維持要約有效性的義務(wù)，但第26條僅僅同意對受害的受要約人承擔有限的侵權(quán)性質(zhì)的損害賠償責(zé)任。可見，法國司法部草案一方面重視了受要約人合理信賴的維護，而另一方面仍堅持合同自由締結(jié)的原則。
單方承諾合同的提前撤銷。根據(jù)法國民法通說，單方承諾的合同指的是:承諾一方向受益一方發(fā)出的表明自已有義務(wù)與后者締結(jié)一項已經(jīng)確定了實質(zhì)要素的合同的意思表示，承諾一旦受益方在約定的或合理的期限內(nèi)做出同意的表示，目標合同即告成立。[38]與要約不同，單方承諾合同本身已經(jīng)構(gòu)成一項目標合同的前合同，即雙方當事人對其中一方首先做出承諾，以期另一方在一定期限內(nèi)答復(fù)，從而對或然成立目標合同的操作方式已經(jīng)形成合意。承諾方承擔不得在期限屆滿前悔約的合同義務(wù)。因此，單方承諾合同建立的經(jīng)濟關(guān)系比要約關(guān)系穩(wěn)固。在實踐中，單方承諾合同可能出現(xiàn)在各個領(lǐng)域，但其功能多體現(xiàn)在針對特定客戶的商業(yè)促銷，以及尚需等待受益方其它條件成熟時可能與之發(fā)生的交易關(guān)系。此外，單方承諾合同往往也可間接證明受益人的商業(yè)信譽、客戶關(guān)系和潛在業(yè)務(wù)等。但是，單方承諾合同并不是正常的以交易為主要內(nèi)容的合同。它本質(zhì)上屬于單務(wù)合同，即只有承諾人單方面承擔守約的義務(wù)，而另一方作為受益人，單獨享有選擇締結(jié)或不締結(jié)目標合同的自由。
也許正是由于單方承諾合同與要約的本質(zhì)不同，三項合同法改革草案對提前撤銷單方承諾的行為均視為無效，即只要受益人做出同意締約的意思表示，目標合同即告成立。[39]但是單方承諾僅僅是目標合同的前合同，或許仍然可以以承諾人締約意志自由為準則，拒絕目標合同的強制成立。[40]這一在司法判例中曾有的選擇，遭到法國法學(xué)界幾乎異口同聲的批評。[41]因為，這種處置方式將單方承諾合同與要約混淆，直接威脅到法國合同法強制締約人信守諾言的道德規(guī)范。不管以怎樣的理由解釋，三個改革草案的異口同聲，將使法國合同法強制合同成立的規(guī)則出現(xiàn)在未來民法典的條文中，這無疑是對傳統(tǒng)合同自由原則的巨大沖擊。
優(yōu)先權(quán)合約義務(wù)的違反。為將來一項合同而訂立的優(yōu)先權(quán)合約，仍屬于目標合同的前合同。通過這項合約，擁有締約自由的一方承諾在其決定與他人訂立合同的時候，將優(yōu)先選擇合約的受益方。與單方承諾合同不同，一般意義上的優(yōu)先權(quán)合約僅表明了合約承諾人的優(yōu)先選擇某一締約人的義務(wù)，但既未規(guī)定目標合同的實質(zhì)要素，也未表達一定會與合約受益人訂立目標合同的意思。因此，優(yōu)先權(quán)合約不具有單方承諾合同的確定性和約束力。由于合約承諾人履行合約義務(wù)的方式，僅為優(yōu)先向合約受益人發(fā)出要約，因此目標合同成立與否，還取決于合約受益人的承諾等不確定因素。甚至，合約承諾人僅僅是優(yōu)先向受益人發(fā)出要約邀請。[42]所以，優(yōu)先權(quán)合約離成立目標合同的距離還很遠。
傳統(tǒng)司法實踐中，優(yōu)先權(quán)合約義務(wù)的違反會導(dǎo)致雙重懲罰。一方面，若與優(yōu)先權(quán)合約承諾人締約的第三人明知該優(yōu)先權(quán)合約的存在，且優(yōu)先權(quán)人仍有意行使其優(yōu)先締約權(quán)的，違約締結(jié)的合同將被宣告無效;另一方面，若合約承諾人的違約行為給優(yōu)先權(quán)人造成損失的，則須向后者履行賠償責(zé)任。[43]突變發(fā)生在2006年，法國最高法院的一個著名的判例確認了優(yōu)先權(quán)合約的受益人可以取代惡意第三人的締約人身份，承繼后者在與優(yōu)先權(quán)合約的承諾人訂立的合同中的權(quán)利和義務(wù)。[44]泰黑草案接受了這個大膽的判例的思想，并將它體現(xiàn)在第31條規(guī)則中。[45]卡塔拉草案第1106－1條并未明確這種締約人身份的強制替代，只是籠統(tǒng)地表示:優(yōu)先權(quán)合約的承諾人與惡意第三人締結(jié)的合同不能對抗優(yōu)先權(quán)人。而法國司法部的改革案則又一次選擇了傳統(tǒng)的救濟方式，即不允許未經(jīng)自由協(xié)商和意志交換而替代他人成為締約人的強制性做法。根據(jù)該草案第35條第2款之規(guī)定，“違反優(yōu)先權(quán)合約而與惡意第三人訂立的合同歸于無效”。司法部的立場維護了合同自由原則賦予締約人自由選擇締約對象的經(jīng)典論斷。代價是，放棄了最有效率地保障優(yōu)先權(quán)人的合理信賴的做法。
(二)合同不可觸動性公設(shè)的軟化
依照經(jīng)典意思自治理論，合同是締約人共同意志的產(chǎn)物和載體。合同一旦成立，它既不應(yīng)被法律改變，也不受法官的調(diào)整，而是只能由締約人自己主宰。[46]《拿破侖法典》第1134條第1款確認了合法訂立的合同在締約人之間等同于法律;第2款規(guī)定:“契約僅因締約各方的同意或法律許可的原因而遭撤銷”。傳統(tǒng)學(xué)說對民法典的這兩個經(jīng)典規(guī)則的解讀，也顯示出對締約人意思自治的推崇。拉洪·皮埃爾先生曾擔任過法國最高法院民庭庭長，他認為:“不是法律建立起合同義務(wù)。法律的功能僅僅在于承認、確認和保障它(合同義務(wù))。只有締約人自己承擔履行合同的義務(wù)，因為他們這樣做既是出于自愿，同時也是對合同擁有權(quán)力的表現(xiàn)。而合同對締約人而言，就相當于法律�！盵47]法國最高司法機關(guān)的判例給出了更明確的指示。通過1860年的一個判例，法國最高法院確認:一個經(jīng)締約各方自由協(xié)商而合法成立的合同解除條款，不僅強制締約各方嚴格遵守，而且也強制法官直接(不加任何條件地)加以適用，無論適用的結(jié)果是否對合同債務(wù)人造成極為不利的后果。[48]1872年的一個判例[49]繼續(xù)強制法官嚴格遵守清晰而明確的合同術(shù)語，不得通過解釋技術(shù)歪曲合同的原意。
法國最高法院甚至認為:法官不得在合同條款清晰、明確的情況下，依據(jù)《民法典》第1135條的規(guī)定，以平等的考量為借口修改合同的內(nèi)容。[50]很顯然，判例接受了傳統(tǒng)民法將合同自由置于合同平等之上的價值觀，客觀上使《民法典》第1134條的效力優(yōu)于第1135條。法國司法判例在合同的修改問題上的立場和觀點體現(xiàn)并強化了法國傳統(tǒng)民法思想中存在的一種合同不可觸動性公設(shè)，或稱為合同的強制力原則。事實上，這一公設(shè)或原則的精神本質(zhì)奠基于信守諾言的道德準則。其主要目標仍是維護締約雙方業(yè)已成立的合同關(guān)系的穩(wěn)定，督促合同債務(wù)人全面履行合同義務(wù)。因為，合同訴訟的提起定是源于締約一方的請求。對法官權(quán)力進行限制，其目的在于拒絕依據(jù)某一締約人單方面意志改變或終止合同。因此，合同的不可觸動性公設(shè)首先要求締約各方嚴格守約和履約。從這個意義上看，法國民法的合同自由原則最終歸結(jié)為雙方意志主義統(tǒng)領(lǐng)下的自由，而個人的自由僅僅處于前合同期。
卡塔拉草案完整而忠實地繼承了《拿破侖法典》第1134條第1和第2款的規(guī)定，對其文字表述、所處章節(jié)，甚至條款的編號均維持原狀。法國司法部改革案在“指導(dǎo)原則”一章，專設(shè)第17條以宣示作為法國債法合同制度的支柱之一的合同強制力原則。該條規(guī)定:“合法成立的合同強制締約人予以遵守，不得隨后(擅自)解除或修改。締約任何一方可以要求對方按照合同規(guī)定履行其義務(wù)�！蓖ㄟ^這樣強有力的表述，改革案的起草者們試圖向世人彰顯法國合同法的價值觀�？墒�，這種意愿在泰黑草案中卻絲毫沒有顯露。在該草案設(shè)立的合同基本規(guī)則部分(相當于合同法的基本原則部分)，經(jīng)典的合同強制力原則甚至被刻意地排除了。要解釋這一矛盾現(xiàn)象，必須從涉及合同的不可觸動性公設(shè)的各項改革思想和舉措入手。其中，合同強制實際履行是與這一公設(shè)最接近的規(guī)則設(shè)計。
關(guān)于合同強制實際履行。既然合法訂立的合同在締約人之間等同于法律，那么合同一經(jīng)成立就必須全面履行。從邏輯上看，合同的不可觸動性公設(shè)和強制力原則都自然而然地指向維護合同自身規(guī)則發(fā)揮效力的目標。當締約一方不履行其承擔的合同義務(wù)或遲延履行的，法律和執(zhí)法者應(yīng)當首先強制債務(wù)人實際履行其合同義務(wù)，而后才考慮損害賠償。但是，由于《拿破侖法典》在合同強制實際履行的問題上態(tài)度不甚清晰，所以學(xué)界和司法機關(guān)對此意見并不一致。缺乏一個專門的法律條款，《法國民法典》在“合同的解除條件”一節(jié)中插入了一句簡短的表述，算是合同強制實際履行的立法依據(jù)。第1184條第2款規(guī)定:“在這種情況下(締約一方?jīng)]有履行其合同義務(wù))，合同并非全面解除。處于債權(quán)人地位的締約一方有權(quán)選擇:要么在可能的情況下，強制對方繼續(xù)履行合同義務(wù);要么請求法官解除合同，并索要損害賠償�！钡�，《民法典》第1142條卻表達了相矛盾的意思:“一切作為或不作為的合同義務(wù)，在債務(wù)人一方不履行的情況下，均導(dǎo)致?lián)p害賠償(含利息賠償)”。這一條規(guī)則等于剝奪了第1184條賦予債權(quán)人在強制實際履行和取得損害賠償之間進行選擇的權(quán)利。究竟上述哪一條立法規(guī)則具有原則性的意義呢?事實上，無論是學(xué)說還是判例都呈現(xiàn)出不一致的意見。但是，結(jié)合合同強制力原則的本意，多數(shù)學(xué)者認為:只要合同的繼續(xù)履行仍然可能，不論合同義務(wù)的標的為何類，強制實際履行應(yīng)被視為民法典的原則性立場。[51]法國最高法院通過2005年和2007年的兩個最新判例，也顯示出支持合同強制實際履行成為處理違約爭議的原則性選擇的立場。[52]
三個改革草案均鮮明地確認了合同強制實際履行是解決合同不履行或瑕疵履行的原則性方案。但同時也設(shè)定了不同的限制條件�？ㄋ莅笍娬{(diào)強制履行的手段和措施不得對債務(wù)人的自由和尊嚴構(gòu)成侵害;而如果債權(quán)人所期待的合同給付具有顯著的個人特征，則不得對合同義務(wù)的實際履行施加強制措施。[53]這種對合同強制力的限制顯示了當代人道主義思潮對法學(xué)和立法活動的影響。其核心價值在于人類身體的完整性，以及人類的基本權(quán)利和自由不受侵犯。顯示了其起草者抱有的不同于卡塔拉草案的價值考量，泰黑草案第4條第2款規(guī)定:“人們只有出于必須保護一個正當、合理的利益時，才可以犧牲基本權(quán)利和自由”�；谶@種合同價值觀，泰黑草案僅給合同強制實際履行設(shè)定了兩條技術(shù)性較強的限制條件:其一是實際履行的可能;其二是實際履行的成本與債務(wù)人可以從履行中獲得的利益沒有明顯地不成比例。[54]法國司法部改革案提出的限制條件與泰黑草案相似，只是在債務(wù)人實際履行成本上籠統(tǒng)地強調(diào)“沒有明顯地不合理”。[55]
將履約成本作為合同強制實際履行的條件加以考慮，這并非源自法國合同法的傳統(tǒng)價值邏輯。因為合同強制力原則是以合同義務(wù)的全面和實際履行為目標，將締約人對諾言的遵守這一道德價值置于合同的交換利益之上。而履約成本的考量是基于對合同履行結(jié)果合理對等的期待。法國合同法的傳統(tǒng)并不是沒有關(guān)注合同履行結(jié)果的公正，民法典中的損害制度正是為救濟不公平情形而設(shè)計。但是法國合同法的傳統(tǒng)是建立在合同自由的理念和原則基礎(chǔ)之上的。只要締約人的意志在訂立合同時得以自由地表達，他(她)就必須履行已然同意承擔的合同義務(wù)，遵守諾言。即便締約人于合同成立后已經(jīng)預(yù)見到合同履行結(jié)果將不利于自己，也必須繼續(xù)履行合同義務(wù)并承受不利的后果。泰黑草案和司法部改革案主張的評估履約成本的思想，與法國傳統(tǒng)合同法觀念不相吻合。丹尼·馬佐教授敏銳地發(fā)現(xiàn)，這一新規(guī)則中包含著維持法律的經(jīng)濟效率觀念和有效違約理論的影子。[56]作為法律的經(jīng)濟分析學(xué)派的理論創(chuàng)見，有效違約的思想在美國合同法中已經(jīng)產(chǎn)生巨大影響，并逐漸被其它法系所吸收和借鑒。根據(jù)這一理論，如果締約一方預(yù)見其繼續(xù)履約的成本將高于違約的成本，可以選擇不繼續(xù)履約。不論泰黑草案和司法部改革案中采用的評估履約成本的措施是否來自美國法的影響，這樣的規(guī)則設(shè)計顯然為有效違約行為開了方便之門，使合同強制實際履行的傳統(tǒng)價值基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。
事實上，合同的不可觸動性公設(shè)的軟化主要源于20世紀80年代以來法國法律思想和司法政策的發(fā)展。法律思想的革新主要表現(xiàn)為對合同強制力來源的反思。最具代表性和影響力的學(xué)說，首當雅克·蓋斯旦發(fā)展和體系化的合同的公正和有用性理論。[57]他提出:合同的強制力并非源于締約人的承諾或信賴，而是取決于合同是否具有經(jīng)濟有用性，并符合公正的要求。個人的意志因為有了法律的授權(quán)才成為制定合同規(guī)則的依據(jù)。因此，合同必須服從于法律，并在實踐中接受法官的監(jiān)督。而法官不僅承擔合同合法性的監(jiān)控，還必須從經(jīng)濟有用性和公正標準出發(fā)檢驗合同的社會正當性。
此外，一種重新詮釋《拿破侖法典》第1134條第1款的學(xué)術(shù)努力也為思想的革新豐富了思路。其中讓－帕斯卡爾·沙扎勒教授運用法律實證主義哲學(xué)的思想方法證明:將意志等同于法律是一個偽命題，《拿破侖法典》第1134條第1款的表達僅僅是一種文學(xué)意義上的暗喻。[58]他指出:合同的強制力并非來自合同義務(wù)本身，而是存在于合同之外。這種力量屬于人類的理性�，F(xiàn)實生活中，人們行為的理性表現(xiàn)為對法律的尊重和服從，因為法律經(jīng)公議和表決程序已被定義為公正的作品。[59]“合同具有約束力，不是因為它是締約人的合意，而是因為它是公正的，或被推定是公正的”。[60]
法國合同法思想的變革并未止于對《拿破侖法典》經(jīng)典含義的重新詮釋。由克里斯托夫·加曼教授和丹尼·馬佐教授為代表的合同團結(jié)主義學(xué)說的產(chǎn)生，為20世紀末的法國合同法注入了新的意識形態(tài)，并已經(jīng)發(fā)展成為法國當代與傳統(tǒng)的意志主義(自由主義)學(xué)派相對立的一個新興學(xué)派。與追溯往昔的合同法考古不同，這個學(xué)派致力于為法國合同法揭示、確認甚至創(chuàng)建新的價值理念。[61]受到社會學(xué)中連帶性理論[62]的影響，并借用了政治科學(xué)創(chuàng)造的“團結(jié)主義”[63]術(shù)語，合同團結(jié)主義學(xué)說將合同關(guān)系理解為如同亞社會一般的締約人的利益聯(lián)盟。聯(lián)盟的參與者(亞社會中的公民)必須承擔協(xié)作的義務(wù)，即做到彼此誠信、平等、和諧、合作。在實在法上，誠實信用(善意)原則成為這一學(xué)說主要依據(jù)和演繹的法律規(guī)范。在司法實踐中，該學(xué)說強調(diào)法官積極地介入到合同當中，及時有效地糾正行為濫用導(dǎo)致的合同中的過度不平衡現(xiàn)象，并避免有違人道主義的社會排斥現(xiàn)象或經(jīng)濟競爭中的市場排斥現(xiàn)象的發(fā)生。依照這一學(xué)說，合同的強制力來自于建立在締約各方的共同利益之上的締約人的合理期待。每個締約人不僅享有爭取自身利益的權(quán)利，同時也必須承擔考量締約對方的合理利益的義務(wù)。
由此可見，將合同債務(wù)人的履約成本設(shè)定為合同強制實際履行的一個實質(zhì)條件，其理論基礎(chǔ)不可謂不豐富。同時，自上個世紀80年代以來，已有大量司法判例通過對《民法典》第1135條(公共秩序條款)和第1134條第3款(誠實信用條款)的擴張適用，支持法官以更加積極的手段糾正各類合同濫用行為，平衡合同利益關(guān)系，努力實現(xiàn)合同實質(zhì)公正。這種司法政策的轉(zhuǎn)變使合同不可觸動性公設(shè)難以為繼。無怪乎學(xué)術(shù)界稱之為“合同的新危機”。[64]正是這“危機”促進了學(xué)說的繼續(xù)豐富發(fā)展，為今天合同法的改革工作創(chuàng)造了內(nèi)在條件，使《拿破侖法典》終將迎來一場脫胎換骨式的革命。
(三)誠實信用(善意)強行性規(guī)范的擴張與限制
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