[ 張馳 ]——(2011-12-29) / 已閱31183次
基于此，立法和司法對(duì)權(quán)益保護(hù)機(jī)制設(shè)計(jì)的具體思路原則上由三個(gè)層次構(gòu)成。第一層次是將由法律認(rèn)可的具體和有名權(quán)利類型化作為權(quán)利保護(hù)的第一道防線，與現(xiàn)有權(quán)利保護(hù)體系所確定的相關(guān)保護(hù)手段等直接掛鉤，按照不同法律關(guān)系所生的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)賦予不同的救濟(jì)路徑。這一任務(wù)主要通過(guò)立法完成。第二層次是針對(duì)法定權(quán)利外存在效力較弱的“法益”或“框架權(quán)利”，民事立法可通過(guò)設(shè)置一般條款等方式將保護(hù)范圍擴(kuò)大至“法益”，為“法益”的保護(hù)提供適用依據(jù)。如此設(shè)計(jì)與侵權(quán)法規(guī)范采取何種模式無(wú)必然關(guān)系，關(guān)鍵須依托于司法活動(dòng)的具體落實(shí)。換言之，在司法具體適用一般條款時(shí)，應(yīng)區(qū)別對(duì)待“法益”和法定權(quán)利，對(duì)“法益”的保護(hù)手段與程度應(yīng)視具體情況并綜合考慮各種因素而定。第三層次的設(shè)計(jì)是在前兩個(gè)層次均無(wú)法為主體提供足夠救濟(jì)達(dá)到保護(hù)目的時(shí)，可考慮賦予法官一定程度的自由心證將某些正當(dāng)合理訴求徑行確認(rèn)為保護(hù)對(duì)象，以達(dá)法律救濟(jì)之目的。但是，應(yīng)要求法官根據(jù)民法及其原則體現(xiàn)的精神或理念，參酌衡平、正義觀念判斷有關(guān)訴求的合理性和正當(dāng)性，并結(jié)合訴求的可主張和保護(hù)性以定保護(hù)方式和力度。另外，也應(yīng)強(qiáng)調(diào)判例等間接淵源可作為適用依據(jù)，以引導(dǎo)并限制法官自由心證適度而為。為使法律應(yīng)保護(hù)的權(quán)益得到全面和合理的保護(hù)，保護(hù)機(jī)制設(shè)計(jì)的三個(gè)層次應(yīng)有適用的順序，任何跳躍順序的做法都不具有法律效力。
三、結(jié)語(yǔ)
綜上，認(rèn)可主體具有獨(dú)立意志并為鼓勵(lì)其追求和實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，意味著權(quán)利的本質(zhì)應(yīng)體現(xiàn)為自由或意思，但全面滿足或迎合“應(yīng)然”狀態(tài)的需求顯然與現(xiàn)實(shí)不符。人們?nèi)我膺^(guò)度地追求自我，必然會(huì)損及他人的利益，由此主體行為資格理應(yīng)受到法律約束，亦即權(quán)利或自由只能經(jīng)法律這一媒介賦予和限定范圍。但法律創(chuàng)設(shè)權(quán)利不僅僅是為了確定意志自由的范圍，使之在法律的擔(dān)保下能得到實(shí)現(xiàn)，在遇到侵害時(shí)能受到充分保護(hù)，也應(yīng)是其題中之義。因此，唯有充分關(guān)注人類發(fā)展各種合理需求，將自由或意思與法律規(guī)定緊密結(jié)合，使“應(yīng)然”與“實(shí)然”有機(jī)對(duì)接并賦予合理的法律之力，才能充分體現(xiàn)私法的功能和價(jià)值，真正實(shí)現(xiàn)構(gòu)建和諧社會(huì)的理想。
注釋:
[1]參見(jiàn)梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第32頁(yè)。
[2]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第62頁(yè)。
[3]參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第84頁(yè)。
[4]參見(jiàn)［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第58頁(yè)。
[5]［法］狄驥：《憲法論》(第1卷)，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第208頁(yè)。
[6]參見(jiàn)王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第85頁(yè)。
[7]除這三種主要學(xué)說(shuō)外，還有權(quán)力說(shuō)、申訴說(shuō)、期望說(shuō)、折衷說(shuō)等。參見(jiàn)王利明等：《民法新論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第123頁(yè)。
[8]薩維尼是系統(tǒng)闡述權(quán)利本質(zhì)者，溫德夏特在學(xué)術(shù)上是薩維尼的衣缽傳人，全面繼承了薩維尼的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)。
[9]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第60頁(yè)。
[10]參見(jiàn)［德］薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》(第1卷)，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第260頁(yè)。
[11]胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第37頁(yè)。書(shū)中雖提到“自由說(shuō)”，但解釋甚為簡(jiǎn)陋，亦未能指出此說(shuō)由誰(shuí)人所倡及如何變化發(fā)展等。
[12]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第61頁(yè)。
[13]參見(jiàn)［法］萊昂·狄驥：《〈拿破侖法典〉以來(lái)私法的普通變遷》，徐砥平譯，徐菲勘校，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第11頁(yè)。
[14]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第62頁(yè)。
[15]參見(jiàn)胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第38頁(yè)。
[16]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第62、63頁(yè)。
[17]佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第67頁(yè)。
[18]參見(jiàn)胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第37頁(yè)。
[19]也有觀點(diǎn)認(rèn)為“利益”本身難以界定，在法律領(lǐng)域利益是否僅指財(cái)產(chǎn)？如李錫鶴先生認(rèn)為：利益為身外之物，不屬于人身。利益如需法律保護(hù)，只能是財(cái)產(chǎn)。參見(jiàn)李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第18、19頁(yè)。
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