[ 王青斌 ]——(2012-1-5) / 已閱21440次
王青斌
關(guān)鍵詞: 需批準(zhǔn)行政行為/上級(jí)行政機(jī)關(guān)/行政主體
內(nèi)容提要: 對(duì)于需批準(zhǔn)行政行為，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定應(yīng)以上級(jí)行政機(jī)關(guān)為復(fù)議被申請(qǐng)人，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》則規(guī)定應(yīng)以下級(jí)行政機(jī)關(guān)為被告。兩者相互矛盾體現(xiàn)出認(rèn)定行為主體標(biāo)準(zhǔn)的不一致。對(duì)于需批準(zhǔn)行政行為的主體認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的以“名義”認(rèn)定行為主體的做法，而應(yīng)以行為體現(xiàn)了哪些主體的意思表示為依據(jù)，并相應(yīng)地對(duì)需批準(zhǔn)行政行為的行政訴訟被告以及復(fù)議被申請(qǐng)人的確定規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。
一、問(wèn)題的提出
國(guó)務(wù)院于2007 年5月29日頒布了行政復(fù)議法實(shí)施條例，該條例于2007 年8月1日正式實(shí)施。該條例的頒布實(shí)施，對(duì)于完善我國(guó)的行政復(fù)議制度，推進(jìn)依法行政、維護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，起到了重要作用。但是，該條例第13條也引起了一定的爭(zhēng)論，因?yàn)樵摋l與最高人民法院2000 年3月8日公布的《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第19條存在著一定的潛在沖突。因而也引起了大家對(duì)“經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的行政行為”的主體認(rèn)定的關(guān)注與討論。
《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第13條規(guī)定：下級(jí)行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)作出具體行政行為的，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人。而最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第19條規(guī)定: “當(dāng)事人不服經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以在對(duì)外發(fā)生法律效力的文書(shū)上署名的機(jī)關(guān)為被告�！边@兩條規(guī)定看似風(fēng)牛馬不相及，一個(gè)是關(guān)于被告資格的規(guī)定，而另一個(gè)則是關(guān)于復(fù)議被申請(qǐng)人的規(guī)定，但在現(xiàn)有的訴訟制度下，這兩者存在著內(nèi)在的矛盾并可能在實(shí)踐中導(dǎo)致同樣的案情但被告卻不相同的情況。例如，在某一案件中，下級(jí)行政機(jī)關(guān)經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，以自己的名義(署名)對(duì)外作出了一個(gè)具體行政行為，如果這個(gè)案件既屬于可以復(fù)議的范圍，也屬于可以訴訟的范圍。那么，隨著當(dāng)事人選擇救濟(jì)路徑的不同，則會(huì)發(fā)生行政訴訟的被告完全不同的現(xiàn)象。（1）行政相對(duì)人先復(fù)議，在復(fù)議機(jī)關(guān)維持后再提起行政訴訟。這種情況下，行政訴訟的被告為上級(jí)行政機(jī)關(guān)。因?yàn)橐勒铡缎姓䦶?fù)議法實(shí)施條例》第13條的規(guī)定，批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人，而根據(jù)《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。在復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的情況下，相對(duì)人不服的，只能以被申請(qǐng)人為被告。即只能以上級(jí)行政機(jī)關(guān)為被告。（2）相對(duì)人不經(jīng)過(guò)復(fù)議，直接提起行政訴訟。此時(shí)，按照《行政訴訟法》第25條的規(guī)定，只能以下級(jí)行政機(jī)關(guān)為被告。
由此可見(jiàn)，同是一個(gè)下級(jí)行政機(jī)關(guān)經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后以自己的名義作出的具體行政行為，當(dāng)事人選擇復(fù)議后訴訟和直接提起訴訟的被告是不相同的。之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，根本的原因在于《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第13條和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第19條在確認(rèn)誰(shuí)是作出“經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的行政行為”的主體時(shí)所采用的標(biāo)準(zhǔn)存在著差異。
二、需批準(zhǔn)行政行為的過(guò)程分析
要確定誰(shuí)應(yīng)當(dāng)是需批準(zhǔn)行政行為的作出主體，就應(yīng)該分析該行政行為是誰(shuí)的意思表示，因?yàn)椋姓幏直仨毷切姓䴔C(jī)關(guān)所為直接發(fā)生法律效果的法律行為，也就是對(duì)權(quán)利與(或)義務(wù)產(chǎn)生規(guī)制作用，或者說(shuō)導(dǎo)致權(quán)利與(或)義務(wù)發(fā)生、變更、消滅或確認(rèn)的行為。行政處分因而可視為是行政法上的一種意思表示。[1]而要明確一個(gè)行為是哪個(gè)主體的意思表示，必然離不開(kāi)對(duì)行為具體過(guò)程的分析。
（一）需批準(zhǔn)行政行為的形態(tài)
批準(zhǔn)，是指“上級(jí)對(duì)下級(jí)的意見(jiàn)建議或請(qǐng)示表示同意”。[2]在現(xiàn)行的法律、法規(guī)、規(guī)章中，與其意思相同或相近的詞還有“審批”。目前，我國(guó)存在的需要上級(jí)行政機(jī)關(guān)“批準(zhǔn)”的行政行為主要有以下三種：
第一，下級(jí)受理后由上級(jí)批準(zhǔn)（決定）�！锻恋毓芾矸▽�(shí)施條例》第17條規(guī)定：禁止單位和個(gè)人在土地利用總體規(guī)劃確定的禁止開(kāi)墾區(qū)內(nèi)從事土地開(kāi)發(fā)活動(dòng)。在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開(kāi)墾區(qū)內(nèi)，開(kāi)發(fā)未確定土地使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)向土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。此種類(lèi)型行為的特點(diǎn)在于下級(jí)行政機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是受理申請(qǐng)，作出行政行為的實(shí)質(zhì)性的職權(quán)在上級(jí)行政機(jī)關(guān)，下級(jí)行政機(jī)關(guān)在行為作出過(guò)程中扮演的是“中轉(zhuǎn)站”的角色。但在目前，下級(jí)行政機(jī)關(guān)僅僅負(fù)責(zé)受理，而完全不進(jìn)行審查的情況已經(jīng)非常少見(jiàn)。
第二，下級(jí)審核后由上級(jí)批準(zhǔn)（決定）�！锻恋毓芾矸ā返�62條第3款規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)( 鎮(zhèn))人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)……”與此類(lèi)似的規(guī)定在《土地權(quán)屬爭(zhēng)議處理暫行辦法》中也有體現(xiàn)，該辦法第27條規(guī)定：調(diào)解未達(dá)成協(xié)議的，或者調(diào)解書(shū)送達(dá)前一方或者雙方反悔的，土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出處理意見(jiàn)，報(bào)人民政府作出處理決定。 此類(lèi)行政行為的特點(diǎn)在于：作出具體行政行為的決定性權(quán)力在上級(jí)行政機(jī)關(guān)，但下級(jí)行政機(jī)關(guān)也參與了決定的作出過(guò)程，就是下級(jí)行政機(jī)關(guān)需要提出初步的意見(jiàn)，而下級(jí)行政機(jī)關(guān)的意見(jiàn)對(duì)上級(jí)行政機(jī)關(guān)的行為顯然也有著不可忽略的影響。該特點(diǎn)在《長(zhǎng)江河道采砂管理?xiàng)l例》第10條第2款中體現(xiàn)得尤為明顯：“市、縣人民政府水行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起10日內(nèi)簽署意見(jiàn)后，報(bào)送沿江省、直轄市人民政府水行政主管部門(mén)審批。”這一類(lèi)型更為常見(jiàn)。
第三，經(jīng)上級(jí)批準(zhǔn)后下級(jí)作出決定�！豆矙C(jī)關(guān)辦理行政案件程序》第192條規(guī)定：“對(duì)外國(guó)人的拘留審查、監(jiān)視居住或者遣送出境由縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)決定。但縣級(jí)公安機(jī)關(guān)在作出決定前，應(yīng)當(dāng)報(bào)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)�！迸c此類(lèi)似的規(guī)定在我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)中均十分常見(jiàn)，如《水污染防治法》第81條第1款規(guī)定：有下列行為之一的，由縣級(jí)以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門(mén)責(zé)令停止違法行為，處10萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下的罰款；并報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，責(zé)令拆除或者關(guān)閉……”而《環(huán)境保護(hù)行政處罰辦法》第27條第3項(xiàng)規(guī)定：“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定行政處罰必須報(bào)請(qǐng)上級(jí)環(huán)境保護(hù)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)的，應(yīng)以書(shū)面形式報(bào)告，經(jīng)批準(zhǔn)后方可作出處罰決定�！睆倪@些規(guī)定中不難看出，在此類(lèi)行為的作出過(guò)程中，起核心作用的無(wú)疑是下級(jí)行政機(jī)關(guān)，最后的決定也是由下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)外作出的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)在此行為的作出過(guò)程中扮演的是一個(gè)“把關(guān)者”的角色，也就是在下級(jí)行政機(jī)關(guān)作出決定之前，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行“把關(guān)”，即“批準(zhǔn)”。[3]
（二）需批準(zhǔn)行政行為概念之厘清
“批準(zhǔn)”，在法律上意味著審批機(jī)關(guān)可以肯定、否定或者改變報(bào)批的行政行為。在各種需要上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的行政行為中，上級(jí)行政機(jī)關(guān)因其扮演的角色不同而發(fā)揮著不同的作用，如下表所示：
行政類(lèi)型 下級(jí)行政機(jī)關(guān)作用 上級(jí)行政機(jī)關(guān)作用 行為的對(duì)外名義
下級(jí)受理后由上級(jí)批準(zhǔn)（決定） 初步審核 復(fù)核、作出決定 上級(jí)行政機(jī)關(guān)
下級(jí)受理后由上級(jí)決定（決定） 審核、對(duì)外作出決定 復(fù)核 上級(jí)行政機(jī)關(guān)
經(jīng)上級(jí)批準(zhǔn)后下級(jí)作出決定 審核、對(duì)外作出決定 復(fù)核 下級(jí)行政機(jī)關(guān)
不難看出，無(wú)論是第一種形態(tài)的行為——下級(jí)受理后由上級(jí)批準(zhǔn)，還是第二種形態(tài)的行為——下級(jí)審核后由上級(jí)批準(zhǔn)，都是由上級(jí)行政機(jī)關(guān)以自己的名義作出的。換言之，在這兩種形態(tài)的行為作出過(guò)程中，上級(jí)行政機(jī)關(guān)才是名義上的對(duì)外的行為主體，下級(jí)行政機(jī)關(guān)只不過(guò)是參與了行為的作出過(guò)程，而且在行為的作出過(guò)程中并不起決定性的作用。因而，這兩類(lèi)行為并不屬于本文所探討的對(duì)象，因?yàn)槠洳⒉皇恰缎姓䦶?fù)議法實(shí)施條例》第13條所描述的“下級(jí)行政機(jī)關(guān)經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)作出的具體行政行為”。而屬于此類(lèi)行為的，只有第三類(lèi)行為，即“經(jīng)上級(jí)批準(zhǔn)后下級(jí)作出決定”的行為。對(duì)于此類(lèi)行為，在對(duì)外名義上并不存在爭(zhēng)議， 就是下級(jí)行政機(jī)關(guān)以自己的名義作出，只不過(guò)下級(jí)行政機(jī)關(guān)在作出該行為之前，需要經(jīng)過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。因而，所謂的“需批準(zhǔn)行政行為”，即下級(jí)行政機(jī)關(guān)以自己名義作出的，在行為作出之前需要經(jīng)過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的行為。
分析需批準(zhǔn)行政行為的作出過(guò)程，我們不難發(fā)現(xiàn)，下級(jí)行政機(jī)關(guān)在該類(lèi)行為的作出過(guò)程中扮演的是“主角”，該行為由其最初審核、作出初步?jīng)Q定，最后由其對(duì)外以自己的名義作出行為，而上級(jí)行政機(jī)關(guān)在該行為的作出過(guò)程中扮演的是關(guān)鍵性的“配角”，即擁有非常關(guān)鍵的“審核權(quán)”，下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行為是否可以作出、是否需要修改等，必須由其審核。換言之， 雖然下級(jí)行政機(jī)關(guān)發(fā)揮著主要的作用，但下級(jí)行政機(jī)關(guān)在該行為的作出過(guò)程中不具有完整的權(quán)限，而要受限于上級(jí)行政機(jī)關(guān)的“批準(zhǔn)”行為，上級(jí)行政機(jī)關(guān)在該行為的作出過(guò)程中起著決定性的作用。簡(jiǎn)言之，需批準(zhǔn)的行政行為雖然是以下級(jí)行政機(jī)關(guān)的名義作出的，但上級(jí)行政機(jī)關(guān)的意思表示同樣在該行為中得到了體現(xiàn)，只不過(guò)該意思表示并沒(méi)有直接針對(duì)相對(duì)人作出。
三、需批準(zhǔn)行政行為主體認(rèn)定規(guī)則的重新審視
行政行為主體的認(rèn)定，在行政復(fù)議中的體現(xiàn)就是對(duì)被申請(qǐng)人的認(rèn)定，在行政訴訟中的體現(xiàn)就是對(duì)被告的認(rèn)定。在需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請(qǐng)人與行政訴訟被告不一致的背后，體現(xiàn)的是主體認(rèn)定規(guī)則的不同。因而，有必要對(duì)需批準(zhǔn)行政行為的行政訴訟被告和復(fù)議被申請(qǐng)人的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行重新審視，找出兩者不一致的原因。
（一）需批準(zhǔn)行政行為的行政訴訟被告的認(rèn)定規(guī)則
在我國(guó)，行政訴訟的被告、復(fù)議的被申請(qǐng)人與行政主體之間存在著非常緊密的聯(lián)系。“行政法學(xué)上之所以采用行政主體的概念，是為了研究公共利益代表者、維護(hù)者和分配者的資格， 從而使它與行政決定的實(shí)施、行政復(fù)議中的被申請(qǐng)人資格、行政訴訟中的被告資格和行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)相一致……”[4]體現(xiàn)在行政訴訟被告的認(rèn)定規(guī)則中，就是“被告必須具有行政主體資格，即‘誰(shuí)主體，誰(shuí)被告’”。[5]同時(shí)，對(duì)行政訴訟被告的認(rèn)定，采取了一種相對(duì)簡(jiǎn)化的態(tài)度，“凡具有行政主體資格、為被訴具體行政行為的實(shí)施者，即為行政訴訟的被告�！盵6]顯而易見(jiàn)，根據(jù)該規(guī)則，需批準(zhǔn)行政行為的被告應(yīng)當(dāng)是下級(jí)行政機(jī)關(guān)，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)的行政主體理論，下級(jí)行政機(jī)關(guān)具有行政主體資格，而且下級(jí)行政機(jī)關(guān)是以自己的名義對(duì)外作出需批準(zhǔn)的行政行為的。這也是最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第19條規(guī)定行政訴訟中需批準(zhǔn)行政行為“應(yīng)當(dāng)以在對(duì)外發(fā)生法律效力的文書(shū)上署名的機(jī)關(guān)為被告”的理論根據(jù)。
行政訴訟中，需批準(zhǔn)行政行為以對(duì)外署名的機(jī)關(guān)為被告，即下級(jí)行政機(jī)關(guān)為被告，這不僅是我國(guó)司法實(shí)踐中的實(shí)際做法，而且得到了學(xué)者的理論支持，對(duì)于“行為者的認(rèn)定，一般根據(jù)行為者的名義。如前文所述，此處的獨(dú)立應(yīng)理解為‘對(duì)外意思表示’上的獨(dú)立，而不追究其意思的形成是否獨(dú)立。例如，在確定階段行政行為情形中的被告時(shí)，應(yīng)將以自己名義對(duì)外作出意思表示者列為被告，而批準(zhǔn)機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟�！盵7]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的理論與實(shí)務(wù)界也基本持類(lèi)似態(tài)度，如吳庚認(rèn)為：“二個(gè)以上機(jī)關(guān)先后參與作成處分：其情形有如多階段處分，原則上‘原行政處分機(jī)關(guān)之認(rèn)定，以實(shí)施行政處分時(shí)之名義為準(zhǔn)”（第十三條前段），實(shí)施行政處分之機(jī)關(guān)，即相當(dāng)于多階段處分中作成最后階段行為之機(jī)關(guān)�！盵8]此外，日本學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為：“處分廳之處分，雖為本于上級(jí)官?gòu)d之指揮而為之者，亦仍以該處分廳為被告，不以指揮之上級(jí)廳為被告也。”[9]
需批準(zhǔn)行政行為的被告為下級(jí)行政機(jī)關(guān)雖然得到了我國(guó)最高法院及部分學(xué)者的認(rèn)可，但是，這一做法存在著較為明顯的弊端。上級(jí)行政機(jī)關(guān)的意思表示在需批準(zhǔn)行政行為中得到了體現(xiàn)，但上級(jí)行政機(jī)關(guān)卻不是行政訴訟的被告，因而其也不需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這顯然是不合理的。
（二）需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請(qǐng)人的認(rèn)定規(guī)則
如果說(shuō)需批準(zhǔn)行政行為的被告應(yīng)當(dāng)是下級(jí)行政機(jī)關(guān)是以我國(guó)的行政主體理論為依據(jù)所推導(dǎo)出來(lái)的必然結(jié)論的話，那么《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定應(yīng)以批準(zhǔn)機(jī)關(guān)作為復(fù)議被申請(qǐng)人的依據(jù)又何在呢？有專(zhuān)家對(duì)此作出了解釋?zhuān)骸皬男姓V訟的角度講，規(guī)定由蓋章機(jī)關(guān)為被告的最大好處是，可以降低被告的‘層級(jí)’，‘減少’行政訴訟的阻力和難度。但從行政復(fù)議的角度講，參照適用這一規(guī)定的直接結(jié)果，就是復(fù)議機(jī)關(guān)往往就是批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，甚至是批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的下級(jí)行政機(jī)關(guān)。在這種情況下，通過(guò)行政復(fù)議審查本機(jī)關(guān)，甚至上級(jí)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后作出的具體行政行為，其阻力和難度是可想而知的，行政復(fù)議很有可能形同虛設(shè)。[10]顯然，該解釋主張“以批準(zhǔn)機(jī)關(guān)作為復(fù)議被申請(qǐng)人”這一規(guī)定是從切實(shí)發(fā)揮復(fù)議作用的角度出發(fā)而作出的務(wù)實(shí)的規(guī)定，但這一解釋并未從理論上作出更多的說(shuō)明。
事實(shí)上，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定“以批準(zhǔn)機(jī)關(guān)作為復(fù)議被申請(qǐng)人，除了上述的解釋之外，還有另一原因，即如果在行政復(fù)議中確定以下級(jí)行政機(jī)關(guān)作為復(fù)議的被申請(qǐng)人，還可能導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)之間的權(quán)限發(fā)生沖突。因?yàn)樵谖覈?guó)，對(duì)于政府的職能部門(mén)而言，基本的行政體制乃是雙重領(lǐng)導(dǎo)，即一方面接受本級(jí)政府的領(lǐng)導(dǎo)，另一方面又接受上級(jí)主管部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)。與此體制相對(duì)應(yīng)，當(dāng)接受雙重領(lǐng)導(dǎo)的政府職能部門(mén)作為復(fù)議被申請(qǐng)人時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)也有兩個(gè)，一個(gè)是本級(jí)政府，另一個(gè)是上級(jí)主管部門(mén)。如果在需批準(zhǔn)行政行為中，由下級(jí)行政機(jī)關(guān)作為復(fù)議被申請(qǐng)人，一旦復(fù)議申請(qǐng)人選擇將下級(jí)行政機(jī)關(guān)的本級(jí)人民政府作為復(fù)議機(jī)關(guān)時(shí)，就極易出現(xiàn)復(fù)議機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的權(quán)限相互沖突的情況。因?yàn)槌B(tài)情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷(xiāo)或改變復(fù)議被申請(qǐng)人的行為，但由于需批準(zhǔn)行政行為又經(jīng)過(guò)了復(fù)議被申請(qǐng)人上級(jí)主管部門(mén)的批準(zhǔn)，因而復(fù)議機(jī)關(guān)如果撤銷(xiāo)或改變被申請(qǐng)人的行為，則等于是否定了復(fù)議被申請(qǐng)人的上級(jí)主管部門(mén)的意思表示。而根據(jù)我國(guó)的行政體制，作為本級(jí)政府的復(fù)議機(jī)關(guān)顯然無(wú)權(quán)處理作為批準(zhǔn)機(jī)關(guān)的上級(jí)主管部門(mén)的行為。
正是基于上述原因，《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定應(yīng)以批準(zhǔn)機(jī)關(guān)作為復(fù)議被申請(qǐng)人，以避免需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議機(jī)關(guān)和批準(zhǔn)機(jī)關(guān)發(fā)生權(quán)限沖突。該規(guī)定在一定程度上否定了我國(guó)傳統(tǒng)的行政主體理論重視�！懊x”在確定行政復(fù)議被申請(qǐng)人中的作用，而是根據(jù)主體在意思表示作出中的地位來(lái)確定復(fù)議被申請(qǐng)人，即以在意思表示作出中起決定性作用的主體為復(fù)議被申請(qǐng)人。但是，對(duì)于這種做法，也有學(xué)者提出了質(zhì)疑，認(rèn)為“需上級(jí)指示的行政行為，不應(yīng)以指示機(jī)關(guān)為行政復(fù)議的被申請(qǐng)人，而應(yīng)當(dāng)以在對(duì)外發(fā)生效力的文書(shū)上署名的下級(jí)機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人，即對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的主體。這樣，行政復(fù)議中的責(zé)任主體與行政訴訟中的責(zé)任主體就得到了統(tǒng)一�！盵11]那么，需批準(zhǔn)行政行為在復(fù)議中的被申請(qǐng)人和訴訟中的被告應(yīng)該如何確定呢？
（三）行為主體認(rèn)定規(guī)則的反思
我國(guó)的行政主體理論在行為主體的認(rèn)定中起著重要作用。按照通說(shuō)，行政主體是指“享有國(guó)家權(quán)力，能夠以自己的名義從事行政管理活動(dòng)并能獨(dú)立地承擔(dān)由此所產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織”。[12]具有行政主體資格，這是成為行政復(fù)議的被申請(qǐng)人、行政訴訟的被告以及國(guó)家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的必要條件。但是，對(duì)于這種理論，有很多學(xué)者提出了批判，認(rèn)為這種理論導(dǎo)致了原告起訴的困難，要求原告在起訴時(shí)，去考察作出具體行政行為的行政機(jī)構(gòu)是否有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力這種即使在開(kāi)庭審理中也不是輕而易舉就能確定的復(fù)雜問(wèn)題，實(shí)在過(guò)于苛刻。[13]并進(jìn)而主張簡(jiǎn)化行政訴訟被告的確定規(guī)則，確定行政訴訟被告應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一個(gè)總原則，即：誰(shuí)行為，誰(shuí)為被告。[14]此外，還有學(xué)者對(duì)將具有行政主體資格作為行政訴訟被告的前提這一理論進(jìn)行了細(xì)致的分析，認(rèn)為這一理論存在著明顯的缺陷，主要包括“1、標(biāo)準(zhǔn)混淆；2、套用民事理論，忽視行政被告的特點(diǎn)；3、將行政被告復(fù)雜化，不便民；4、不利于行政救濟(jì)范圍的擴(kuò)大；5、邏輯上自相矛盾。[15]并提出“確定行政被告資格的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是行為標(biāo)準(zhǔn)，即‘行為主體標(biāo)準(zhǔn)’。其基本意思是：以對(duì)外作出行政行為名義的主體為適格行政被告，誰(shuí)行為，誰(shuí)當(dāng)被告，真正實(shí)現(xiàn)‘作出行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告’。”[16]這些意見(jiàn)對(duì)于簡(jiǎn)化我國(guó)行政訴訟被告的確定規(guī)則、便于原告的起訴，無(wú)疑具有非常重要的意義。但是，這些主張依然有值得商榷之處，特別是放在行政復(fù)議和行政訴訟的雙重背景之下進(jìn)行考量時(shí)。
當(dāng)前針對(duì)將具有行政主體資格作為行政訴訟被告前提的批評(píng)主要是認(rèn)為該理論增加了確定行政訴訟被告的難度，不便于原告的起訴。這種主張雖然有一定的道理，但是，并非沒(méi)有別的解決方法，事實(shí)上只要對(duì)現(xiàn)行的行政訴訟相關(guān)制度稍加改革即可解決，如明確法院在對(duì)起訴的案件進(jìn)行審查時(shí)，不能以被告不適格為由而拒絕受理案件，法院認(rèn)為被告不適格的，應(yīng)該建議原告變更被告。即使原告拒絕變更被告的，法院也不應(yīng)駁回起訴，而應(yīng)通知正確的被告出庭應(yīng)訴等。[17]在此情況下，可以做到起訴的被告和判決的被告有效分離，從而可以降低原告確定被告的難度，針對(duì)將具有行政主體資格作為行政訴訟被告前提的批評(píng)理由也將難以成立。相反，在認(rèn)定行政訴訟的被告時(shí)，漠視行政主體理論、不考慮“行為主體”是否具有行政主體資格的觀點(diǎn)也將招來(lái)一系列的詰難。首先，被告如果沒(méi)有行政主體資格，可能導(dǎo)致判決難以得到執(zhí)行。特別是在“行為主體”是臨時(shí)性主體的情況下，這一問(wèn)題更加明顯。其次，可能導(dǎo)致行政訴訟被告的混亂。如果不要求行政訴訟的被告具有行政主體資格，那么可能出現(xiàn)同一類(lèi)型的案件中被告各不相同的情況，特別是在原告享有選擇管轄權(quán)而分別向不同的法院提起訴訟的情況下。這可能導(dǎo)致司法判決的混亂以及損害司法的權(quán)威性。最后，“行為主體”理論很難引入行政復(fù)議制度之中。與行政訴訟需要確定被告類(lèi)似，在行政復(fù)議中同樣需要確定行政復(fù)議的被申請(qǐng)人，在行政復(fù)議中，復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請(qǐng)人具有密切的聯(lián)系， 一般情況下復(fù)議機(jī)關(guān)是復(fù)議被申請(qǐng)人的上級(jí)行政機(jī)關(guān)， 如果不要求復(fù)議被申請(qǐng)人具有行政主體資格，那么將導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)難以確定。而且還會(huì)必然導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟銜接的困難。
綜上所述，完全摒棄行政主體理論在確定行政訴訟被告中的作用，雖然可以在一定程度上簡(jiǎn)化行政訴訟被告的確定規(guī)則，但也存在著明顯的弊端。筆者認(rèn)為，在我國(guó)當(dāng)前行政復(fù)議和行政訴訟密切相關(guān)的情況下，依然應(yīng)當(dāng)將行政主體理論作為確定行政訴訟被告以及行政復(fù)議被申請(qǐng)人的理論。但是，在行為主體的認(rèn)定方面，有必要改變傳統(tǒng)的“唯名義論”的做法，對(duì)行為主體的認(rèn)定機(jī)制予以必要的完善。
四、需批準(zhǔn)行政行為主體認(rèn)定機(jī)制的完善及應(yīng)用
我國(guó)的行政主體理論決定了行政行為的主體必然是行政主體，具有行政主體資格是成為行政訴訟被告的前提，也是成為行政復(fù)議被申請(qǐng)人的前提。在行為主體的認(rèn)定規(guī)則統(tǒng)一的情況下， 行政相對(duì)人無(wú)論是申請(qǐng)復(fù)議還是提起訴訟，針對(duì)同一案件的復(fù)議被申請(qǐng)人與訴訟被告應(yīng)該是同一主體。那么，需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請(qǐng)人與行政訴訟的被告應(yīng)當(dāng)如何確定呢？
原有的行政主體理論強(qiáng)調(diào)行政主體“能夠以自己的名義作出具體行政行為”。因而，在認(rèn)定行為主體時(shí)，最為常見(jiàn)的標(biāo)準(zhǔn)就是看行為是以誰(shuí)的名義作出的，進(jìn)而將該行為認(rèn)定為是誰(shuí)的行為，而忽略了該行為主要是誰(shuí)的意思表示。在確定行政復(fù)議被申請(qǐng)人以及行政訴訟被告中重要體現(xiàn)就是過(guò)于注重“名義”的問(wèn)題，即被復(fù)議以及被訴訟的行為是以誰(shuí)的“名義”作出的。其基本的邏輯就是：如果以自己的名義作出行政行為的主體具有行政主體資格，則該主體就是行政復(fù)議的被申請(qǐng)人或者行政訴訟的被告; 如果以自己的名義作出行政行為的主體不具有行政主體資格，則該主體所屬的行政主體就是行政復(fù)議的被申請(qǐng)人或者行政訴訟的被告。這種做法最顯而易見(jiàn)的弊端就是可能導(dǎo)致權(quán)力與責(zé)任的分離，從而導(dǎo)致“名”、“實(shí)”不分的問(wèn)題。體現(xiàn)在需批準(zhǔn)行政行為中，就是上級(jí)行政機(jī)關(guān)雖然參與了行為的作出，其意思也體現(xiàn)在行為之中，但是可能完全不需要承擔(dān)責(zé)任。因而，應(yīng)該在認(rèn)定行為的主體時(shí)，不僅強(qiáng)調(diào)行為主體要具有行政主體資格以及行為是以誰(shuí)的名義作出的，而且還應(yīng)考慮該行為是誰(shuí)的意思表示。如果行為雖然僅是以一個(gè)行政主體的名義作出的，但是在行為作出的過(guò)程中其他的主體也作出了具有約束力的意思表示，該主體也應(yīng)被認(rèn)定為行為的主體。
無(wú)論是申請(qǐng)行政復(fù)議還是提起行政訴訟，申請(qǐng)人或者原告的意圖都是要求行政主體承擔(dān)責(zé)任，因而，如果因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)的不合理而導(dǎo)致復(fù)議的被申請(qǐng)人或者行政訴訟的被告并不是真正需要承擔(dān)責(zé)任的主體，那么必然在相當(dāng)大的程度上妨礙行政復(fù)議或者行政訴訟作用的實(shí)現(xiàn)。因此，無(wú)論是行政訴訟的被告還是行政復(fù)議的被申請(qǐng)人，其都應(yīng)該是“名”、“實(shí)”相符的行為主體。根據(jù)這一原則，對(duì)于傳統(tǒng)的行為主體認(rèn)定規(guī)則應(yīng)當(dāng)予以改進(jìn)，在認(rèn)定行為主體時(shí)應(yīng)更注重行為實(shí)際體現(xiàn)了哪些主體的意思表示。根據(jù)前述對(duì)需批準(zhǔn)行政行為作出過(guò)程中上級(jí)行政機(jī)關(guān)和下級(jí)行政機(jī)關(guān)地位以及意思表示的分析，需批準(zhǔn)行政行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是上級(jí)行政機(jī)關(guān)和下級(jí)行政機(jī)關(guān)的共同行為。進(jìn)而，需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請(qǐng)人以及行政訴訟的被告應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)則確定。
其一，對(duì)需批準(zhǔn)的行政行為，應(yīng)以上級(jí)行政機(jī)關(guān)和下級(jí)行政機(jī)關(guān)作為共同的被申請(qǐng)人復(fù)議申請(qǐng)人僅以下級(jí)行政機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人的，受理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人追加被申請(qǐng)人或者依職權(quán)將上級(jí)行政機(jī)關(guān)追加為被申請(qǐng)人，并在重新確定復(fù)議機(jī)關(guān)后將案件移交給新的復(fù)議機(jī)關(guān)處理。
其二，對(duì)需批準(zhǔn)的行政行為，應(yīng)以上級(jí)行政機(jī)關(guān)和下級(jí)行政機(jī)關(guān)作為共同被告。原告僅以下級(jí)行政機(jī)關(guān)作為被告的，法院應(yīng)當(dāng)告知原告追加被告或者依職權(quán)將上級(jí)行政機(jī)關(guān)追加為被告 對(duì)于需批準(zhǔn)行政行為的被告問(wèn)題，最高人民法院在《關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》 [18]中的態(tài)度也有所轉(zhuǎn)變，明確了可以將批準(zhǔn)機(jī)關(guān)作為共同被告，該規(guī)定第4條規(guī)定：“當(dāng)事人不服行政許可決定提起訴訟的，以作出行政許可決定的機(jī)關(guān)為被告；行政許可依法須經(jīng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，當(dāng)事人對(duì)批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)行為不服一并提起訴訟的，以上級(jí)行政機(jī)關(guān)為共同被告……”根據(jù)上述分析，這一規(guī)定理應(yīng)擴(kuò)展所有的需批準(zhǔn)行政行為。
根據(jù)上述規(guī)則確定行政復(fù)議的被申請(qǐng)人以及行政訴訟的被告，可以有效解決當(dāng)前在確定需批準(zhǔn)行政行為的復(fù)議被申請(qǐng)人和訴訟被告中的矛盾與沖突，并有利于行政爭(zhēng)議的解決。
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