[ 楊雄文 ]——(2012-1-12) / 已閱17132次
楊雄文. 華南理工大學(xué)法學(xué)院 副教授 , 肖尤丹 中國科學(xué)院
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)法/市場本位/智力創(chuàng)造活動/知識價值
內(nèi)容提要: 在知識產(chǎn)權(quán)制度的起源和發(fā)展過程中，知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范始終滲透和交融著關(guān)涉市場的立法理念、原則和規(guī)則。從歷史沿革、法律價值和法律利益等方面進行分析，可以發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法是市場本位法。這一定位是由創(chuàng)造在勞動方面的性質(zhì)和知識價值實現(xiàn)所決定的。貫徹知識產(chǎn)權(quán)法市場本位，強化知識產(chǎn)權(quán)法與相關(guān)政策之間的協(xié)調(diào)與互動，更能保障知識產(chǎn)權(quán)制度價值的實現(xiàn)。
TRIPs在其序言中宣示“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，權(quán)利的私權(quán)性是將知識產(chǎn)權(quán)歸類于民事權(quán)利范疇的基本依據(jù)。而在私權(quán)的基礎(chǔ)上，市場本位凸現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的基本特征和理念，應(yīng)對著時代的發(fā)展。法律本位即指法律的中心觀念或法律的立足點。[1]法律本位是法律存在的應(yīng)然性、必然性和效用性的體現(xiàn)，是法律價值、利益（目的）、職能和任務(wù)所體現(xiàn)的特定的屬性。[2]所謂知識產(chǎn)權(quán)法的市場本位，是指在知識產(chǎn)權(quán)制度的起源和發(fā)展過程中，知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)范始終滲透和交融著關(guān)涉市場的立法理念、原則和規(guī)則。市場本位在知識產(chǎn)權(quán)法中占據(jù)了主導(dǎo)地位。例如，維護市場公平競爭的反不正當(dāng)競爭法成為知識產(chǎn)權(quán)法的兜底法的現(xiàn)象，也暗指著知識產(chǎn)權(quán)制度的市場本位。從歷史沿革、法律價值、法律利益（目的）、創(chuàng)造行為和價值實現(xiàn)等方面進行分析，可以證成知識產(chǎn)權(quán)法是市場本位法。
一、市場本位的形成：知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展脈絡(luò)中的私價值
剖析知識產(chǎn)權(quán)制度的形成，其歷經(jīng)了觀念化、制度化、私法化和類型化的階段性發(fā)展，[3]其中最為核心的知識產(chǎn)權(quán)制度的私法化，則是一個由封建特許權(quán)向財產(chǎn)權(quán)嬗變的歷史過程，這個過程從一開始就受到知識產(chǎn)權(quán)市場價值本位的導(dǎo)向。
（一）封建特許權(quán)階段：市場介入
知識產(chǎn)權(quán)中最早出現(xiàn)的是與作品有關(guān)的權(quán)利。隨著活字印刷術(shù)的運用，出現(xiàn)了印刷業(yè)，一部作品可以大量地復(fù)制出售。于是，作品逐漸顯現(xiàn)商品屬性，可以給印刷商、作者帶來收益，從而也就出現(xiàn)了在法律上對書籍印刷發(fā)行商、作者利益進行保護的市場需求�！坝捎谟∷⑿g(shù)的出現(xiàn)，作者創(chuàng)作變成附屬于出版業(yè)，作者的地位完全發(fā)生變化，沒有現(xiàn)在的出版業(yè)就沒有現(xiàn)在以創(chuàng)作為生的職業(yè)作者�！盵4]通說認為，近代知識產(chǎn)權(quán)法的起源可以追溯到15世紀威尼斯和16世紀英國的封建特許權(quán)制度。與保護知識產(chǎn)品相關(guān)的早期封建特許權(quán)，主要包括印刷專有權(quán)和商品專營權(quán)。通常是以君主的敕令或地方政府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經(jīng)營者專門制造、銷售某種產(chǎn)品的權(quán)利。雖然這種封建特許制度是一種未制度化的“欽定”的個別和局部的行政庇護，而不是法定的權(quán)利保護，適應(yīng)了封建統(tǒng)治者禁錮思想文化、控制經(jīng)濟利益的需要，其受益者主要是印刷商、企業(yè)主以及頒發(fā)許可證的統(tǒng)治者，而不是從事智力創(chuàng)造活動的作者或發(fā)明者，但這一制度體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)萌芽時期的立法者或者統(tǒng)治者借助市場控制手段進行的制度創(chuàng)設(shè)嘗試。
（二）近代知識產(chǎn)權(quán)階段：市場權(quán)利
進入資本主義時期后，對知識產(chǎn)品的占有、使用會帶來經(jīng)濟收益逐漸成為人們的共識。近代資產(chǎn)階級國家在商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟環(huán)境下，通過立法使知識產(chǎn)權(quán)由具有封建色彩的市場特權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)權(quán)利的同時，也保留了早期知識產(chǎn)權(quán)制度所具有的市場本位特性。這種權(quán)利取得的國家授予性與知識產(chǎn)權(quán)的市場本位并不矛盾。知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的社會背景有別于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)法所依賴的私法文化，但立法者在法律體系的設(shè)計與制度安排方面均自覺或不自覺地以市場為價值導(dǎo)向，即確認知識產(chǎn)權(quán)是一種私人享有的無形財產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人能夠依法享有對自己的知識產(chǎn)品獨占和專有的權(quán)利，并得任意轉(zhuǎn)讓和處分該權(quán)利，且能分享他人利用知識產(chǎn)權(quán)所帶來的利益。
1624年英國的《壟斷法規(guī)》通過授予暫時的“壟斷權(quán)”，以促進技術(shù)和商品市場中科技成果的廣泛傳播和應(yīng)用。1709年英國《安娜法》廢除了皇家許可證制度，將印刷專有權(quán)改造成資本意義上的“產(chǎn)權(quán)”，這是著作權(quán)發(fā)展史上的一個飛躍。我們知道，《安娜法》出于市場與貿(mào)易的考慮，以保護作者利益為主，以經(jīng)濟權(quán)利內(nèi)容為限，僅從利用作品、取得財產(chǎn)收入的角度規(guī)定了權(quán)利的內(nèi)容，沒有強調(diào)對作者精神權(quán)利的保護。它奉行copyright單一財產(chǎn)性的理念，包含版權(quán)期限、版權(quán)效力和價格的控制條款�？梢�，“在17-18世紀的英國，重商主義政策為知識產(chǎn)權(quán)立法提供了重要的思想基礎(chǔ)�！盵5]此外，從法國1803年頒布《關(guān)于工廠、制造廠和作坊的法律》開始，商標受到越來越多的國家和地區(qū)的法律保護。“商標制度之于計劃經(jīng)濟，猶如冰火，不可同爐。”[6]它的市場本位屬性是顯而易見的。
美國早期的知識產(chǎn)權(quán)政策，也貫徹了實用主義的市場激勵機制：對內(nèi)，保護私人知識財產(chǎn)，以暫時的壟斷授權(quán)換取科技與文化的發(fā)展；對外，以知識產(chǎn)權(quán)為政策工具維護國家利益，采取了明顯的本國保護主義的做法，這以美國加入《伯爾尼公約》的過程為典型事例。無獨有偶， 19-20世紀的很多國家也都曾經(jīng)將某些工業(yè)領(lǐng)域的發(fā)明排除在專利保護之外，比如將食品、醫(yī)藥和化學(xué)等領(lǐng)域中產(chǎn)品的專利保護限制為對其制造方法的保護。這一具有曲折變化的制度發(fā)展史，表征了知識產(chǎn)權(quán)制度的市場本位特征。
（三）現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)階段：市場本位
市場經(jīng)濟的全球化發(fā)展得益于經(jīng)濟自由主義思想在世界范圍內(nèi)的傳播，經(jīng)濟自由主義主張市場主體間在遵循法律規(guī)則的前提下自由競爭，強調(diào)市場的作用�！胺哨呁饕憩F(xiàn)在商法領(lǐng)域�！盵7]知識產(chǎn)權(quán)的取得局限于國家范圍，但是，隨著國際貿(mào)易擴展，知識產(chǎn)權(quán)隨之全球化傳播。為克服知識產(chǎn)權(quán)法的地域性與知識產(chǎn)品的全球傳播性之間的矛盾，從19世紀末開始，國際社會用雙邊或多邊條約確立統(tǒng)一保護標準，最終實現(xiàn)知識的有效利用。TRIPs作為經(jīng)濟全球化趨勢下的制度產(chǎn)物，也深受經(jīng)濟自由主義的影響。
兩次世界大戰(zhàn)以后，美國成為世界強國，完成了知識產(chǎn)權(quán)從低水平保護向高水平保護的轉(zhuǎn)變，“出于在全球貿(mào)易中維護本國利益的需要，美國積極將自己的智力資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化成知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，并將知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為國際市場競爭優(yōu)勢，其使用的政策手段就是將知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易體制緊密地結(jié)合起來�！盵8]美國的知識產(chǎn)權(quán)政策變化的背后，反映了其經(jīng)濟利益的要求。由于經(jīng)濟全球化，知識產(chǎn)權(quán)保護已經(jīng)不單純是一個法律問題，而是實現(xiàn)國家利益的工具。這一現(xiàn)象的背后，乃是對知識產(chǎn)權(quán)市場本位的工具性濫用。
在知識產(chǎn)權(quán)法的歷史沿革中，也曾出現(xiàn)了幾處與知識產(chǎn)權(quán)法市場本位不相和諧的事件。首當(dāng)其沖的就是以荷蘭為代表的某些國家，曾一度取消已經(jīng)公布的專利法。但是，荷蘭在取消之后再度頒布知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的事實，證明了市場本位在促進知識產(chǎn)品創(chuàng)造、利用上的不可替代的地位。另外，《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》將發(fā)現(xiàn)權(quán)列入知識產(chǎn)權(quán)體系，但各國實踐中對此并沒有單純納入私人產(chǎn)權(quán)形式，而是采取科技獎勵制度這種非市場機制的產(chǎn)權(quán)形式，即以非市場機制的獎勵制度來換取社會對科學(xué)成果的公有產(chǎn)權(quán)。這一情形并不否認知識產(chǎn)權(quán)的市場本位，理論上發(fā)現(xiàn)人作為市場主體是沒有障礙的，并且在廣義上，發(fā)現(xiàn)人將自己的發(fā)現(xiàn)貢獻給了國家而獲得權(quán)利，也可以認為發(fā)現(xiàn)權(quán)具有某些方面的市場性質(zhì)。有關(guān)職務(wù)發(fā)明和職務(wù)作品的權(quán)利歸屬，也是如此。
二、市場本位的核心：知識產(chǎn)權(quán)法基本理念的市場價值
知識產(chǎn)權(quán)基本理念的特殊之處就在于它與市場的聯(lián)系是與生俱來的，其財產(chǎn)權(quán)制度一直受制于效益原則�！懊總�人因科技和文化創(chuàng)新而獲取收益的權(quán)利”是《世界人權(quán)宣言》所確定的一項基本人權(quán)。實現(xiàn)了高效益基礎(chǔ)上的知識產(chǎn)權(quán)設(shè)計，可以被認為是實現(xiàn)了法律的公平和公正�！爸R產(chǎn)權(quán)法是利用市場機能的巧妙體系�！盵9]它作為一種財產(chǎn)法，其經(jīng)濟目標同樣在于最佳地利用有限資源和最大限度地擴大產(chǎn)出，實現(xiàn)效益的最大化。知識產(chǎn)權(quán)制度從一開始就是基于市場所建立的一套規(guī)則，是適應(yīng)交易的需要產(chǎn)生的，其具體規(guī)則主要關(guān)心的是市場交易以及通過這種交易實現(xiàn)資源配置。
（一）對價關(guān)系
知識產(chǎn)權(quán)制度是為天才之火添上利益之薪。“對知識財產(chǎn)的私權(quán)界定的對價條件是：發(fā)明創(chuàng)造者將自己的知識產(chǎn)品公布出來，使公眾看到、了解到其中的知識，而社會則承認其在一定時期內(nèi)有獨占利用其知識產(chǎn)品的權(quán)利。”[10]知識公開與權(quán)利壟斷的對價關(guān)系由此得以實現(xiàn)。這種壟斷的地位和優(yōu)勢只有在市場環(huán)境中才有意義。首先，知識產(chǎn)權(quán)作為一種制度工具，承認市場主體通過自己的智力創(chuàng)造活動而獲得壟斷地位和競爭優(yōu)勢本身就是市場競爭的結(jié)果。其次，它給予權(quán)利人競爭優(yōu)勢及壟斷利潤，保障權(quán)利人在市場經(jīng)濟條件下收回其成本乃至實現(xiàn)盈利。這一目的需要借助于創(chuàng)新成果產(chǎn)權(quán)化、產(chǎn)業(yè)化和市場化才能實現(xiàn)。因此，從功能上來說，對知識產(chǎn)權(quán)的維護也是對私人利益得以實現(xiàn)的這一市場本位的保障�！ 。ǘ┙�(jīng)濟激勵
經(jīng)濟激勵論認為建立知識產(chǎn)權(quán)制度就是通過經(jīng)濟利益激勵人們積極進行智力創(chuàng)造活動。激勵機制的效用在于它能激發(fā)人們的創(chuàng)造熱情，在整體上給予創(chuàng)造人獲益的基本保證，鼓勵和促使更多的人投身于創(chuàng)造活動，國家可以借此搶占知識經(jīng)濟時代的制高點，提高自身的競爭力，最終為本國乃至全人類增添精神和物質(zhì)兩方面的財富。[11]除提高人們的創(chuàng)造積極性，激發(fā)人們的創(chuàng)造力之外，通過知識產(chǎn)權(quán)制度還能夠使創(chuàng)造成果得到充分和有效的利用。因為法律并沒有直接給予知識產(chǎn)權(quán)人高額金錢回報，而僅給予其可能獲得高額回報的專有權(quán)利，能否實現(xiàn)還得看市場對其知識產(chǎn)品的是否認可及認可程度等。在這個意義上，可以認為“國際高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護制度與促進科技創(chuàng)新只有極為微小的聯(lián)系�！盵12]以追逐利益為重心的功利主義或許造成了知識產(chǎn)權(quán)法律制度成為利益追逐者的有力工具。然而，就知識產(chǎn)權(quán)制度本身來講，它以鼓勵競爭、創(chuàng)造和發(fā)展為宗旨，經(jīng)濟理性是其首要的基礎(chǔ)，效益是其最高價值追求。
（三）產(chǎn)權(quán)概念
知識產(chǎn)權(quán)是一種對知識財產(chǎn)的有效的產(chǎn)權(quán)制度安排。美國經(jīng)濟學(xué)家登姆塞茨指出：“產(chǎn)權(quán)是一種社會工具，其重要性就在于事實上它能幫助一個人形成與其他人進行交易時的合理預(yù)期。這些預(yù)期通過社會的法律、習(xí)俗和道德得到表達�！盵13]“產(chǎn)權(quán)”概念的使用，說明知識產(chǎn)權(quán)是一種與現(xiàn)代經(jīng)濟生活相適應(yīng)的具有普遍意義的財產(chǎn)法現(xiàn)象。在法律規(guī)范體系中，通過創(chuàng)造者權(quán)利、傳播者權(quán)利、使用者權(quán)利等制度安排，形成了知識創(chuàng)造、知識公開與知識利用的有效機制。
在市場視野中，產(chǎn)權(quán)的歸屬和流轉(zhuǎn)兩種保護手段是兩個不同層面上的法律規(guī)范選擇，二者之間的區(qū)別在知識產(chǎn)權(quán)上表現(xiàn)在以下方面：（1）從功能上說，歸屬的私權(quán)在于維護知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)和權(quán)利人的壟斷地位；而流轉(zhuǎn)的私權(quán)意在實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)人的私權(quán)利益。（2）從價值取向上說，流轉(zhuǎn)以私人利益的實現(xiàn)為目標；而歸屬則以扶助流轉(zhuǎn)為出發(fā)點和歸屬。（3）從權(quán)利的運行方式上看，歸屬的功能最終歸于流轉(zhuǎn)，特別是知識的信息屬性決定了知識一經(jīng)公開，便無所謂“知識壟斷”，人人都得以占有。
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