[ 張善斌 ]——(2012-2-9) / 已閱16247次
張善斌 武漢大學(xué)法學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 人格 權(quán)利能力 人格權(quán) 人格權(quán)法
內(nèi)容提要: 本文從羅馬法的人格入手，認(rèn)為以家庭為載體的人格制度為私法制度，對(duì)人格的保護(hù)經(jīng)歷了從“對(duì)人的本體保護(hù)”到“人格保護(hù)權(quán)利化”的過(guò)程，并對(duì)其原因進(jìn)行了深入分析。憲法雖也規(guī)定人格權(quán)，但并不意味著對(duì)人格權(quán)私權(quán)性質(zhì)的否定。憲法關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定不是民法人格權(quán)的直接淵源，民法應(yīng)該對(duì)人格權(quán)予以明確規(guī)定。
長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論是理論研究，還是立法，人格權(quán)都被看作是一種基本的民事權(quán)利。新中國(guó)建立至《民法通則》頒布以前的權(quán)威教材都將民事權(quán)利分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。[1]《民法通則》第五章將民事權(quán)利分為四大類，即：(1)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)；(2)債權(quán)；(3)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；(4)人身權(quán)。在《民法通則》頒布前后，我國(guó)民法學(xué)界雖然對(duì)人身權(quán)的研究比較薄弱，但多數(shù)學(xué)者主張將人身權(quán)劃分為人格權(quán)與身份權(quán)。[2]最近二十年來(lái)，民法學(xué)界對(duì)人身權(quán)尤其是對(duì)人格權(quán)的研究取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，產(chǎn)生了豐碩的研究成果。目前多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，民事權(quán)利以有無(wú)財(cái)產(chǎn)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，人身權(quán)又分為人格權(quán)和身份權(quán)。[3]
從以上情況來(lái)看，人格權(quán)作為一種基本的民事權(quán)利似乎不應(yīng)該存在疑問(wèn)，但最近幾年來(lái)理論界出現(xiàn)了另外一種觀點(diǎn)，認(rèn)為羅馬法上的“人格”是公法上的概念，否定人格權(quán)的私權(quán)本質(zhì)，并對(duì)民法典草案將人格權(quán)獨(dú)立成編提出了質(zhì)疑。徐國(guó)棟教授認(rèn)為“人法”實(shí)質(zhì)上是關(guān)于社會(huì)階層或者階級(jí)的劃分，是作為組織社會(huì)身份制度的一種工具，所以，在羅馬法上，“人格”具有公法性質(zhì)。[4]尹田教授亦認(rèn)為，人格“是一個(gè)憲法上的概念，表現(xiàn)了自然人依憲法規(guī)定生而有之的一種基本法律地位。”[5]關(guān)于人格權(quán)的本質(zhì)，尹田教授認(rèn)為：“人格權(quán)是一種應(yīng)當(dāng)由基本法（憲法）直接規(guī)定的權(quán)利，民法可以‘分解’這種權(quán)利并加以具體保護(hù)，但民法不是‘創(chuàng)設(shè)’這種權(quán)利的上帝�！闭J(rèn)為將人格權(quán)在民法典中獨(dú)立成編予以規(guī)定是一種錯(cuò)誤決策，“實(shí)質(zhì)上使人格權(quán)降格減等，使其從憲法權(quán)利淪落為由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。”[6]
這些觀點(diǎn)對(duì)理論界產(chǎn)生了很大影響，從者甚多，但筆者認(rèn)為關(guān)于人格及人格權(quán)的一系列問(wèn)題仍有值得琢磨之余地。對(duì)于人格及人格權(quán)本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，不僅涉及到人格權(quán)的立法體例問(wèn)題，而且關(guān)系到民法理論大廈的穩(wěn)固，否定人格權(quán)的私權(quán)性顯失妥當(dāng)，本文將對(duì)人格、人格權(quán)的性質(zhì)以及相關(guān)問(wèn)題作進(jìn)一步的廓清。
一、對(duì)人格的歷史考察：家庭人格到個(gè)人人格
在民法長(zhǎng)期的發(fā)展過(guò)程中，人格制度始終伴隨著民法的演進(jìn)而演進(jìn)，直接反映整個(gè)民法觀念、價(jià)值的發(fā)展。盡管羅馬法中人格與現(xiàn)代民法中的人格意義不能同日而語(yǔ)，但對(duì)于人格性質(zhì)之考察還是應(yīng)從羅馬法開(kāi)始。
（一）羅馬法上人格為家庭人格，屬于私法性質(zhì)。
關(guān)于羅馬法上的人格載體及其法律性質(zhì)，我國(guó)民法學(xué)界以前沒(méi)有太多關(guān)注，最近幾年才有部分學(xué)者予以探討。如關(guān)于人格性質(zhì)學(xué)者提出了公法說(shuō)、[7]公私法兼容說(shuō)[8]兩種觀點(diǎn)。筆者在此將人格載體與性質(zhì)一并探討，認(rèn)為羅馬法上的人格是家庭人格，完全是私法的。
1．從人格的載體來(lái)看，羅馬法上的人格是家庭人格
眾所周知，羅馬法上的人格涉及自由人身份、市民身份、家庭身份，只有同時(shí)擁有自由人、市民身份的家長(zhǎng)在羅馬法中才具有最充足的人格。[9]否則，缺少其中一種身份就是不完全人格人，三種身份完全喪失者則無(wú)人格。羅馬法把法律關(guān)系的主體奠基在家庭層次，建立法律關(guān)系的應(yīng)該是家庭與家庭。法律的拘束力只及到家庭而不是個(gè)人；個(gè)人不是一個(gè)獨(dú)立的法律主體，被所從屬的家庭吸收。在技術(shù)上，使用了家父代表技術(shù)，以家父作為家庭代表，在法律形式上承受這種主體身份，因此，只有家父才具有完整的人格。[10]“國(guó)家所塑造的私法人格，正是國(guó)家對(duì)家庭的統(tǒng)治讓位于家父的標(biāo)志。”“羅馬公法與私法的對(duì)峙，本質(zhì)上就是國(guó)家公權(quán)與家庭父權(quán)的對(duì)峙�！薄俺思腋缚傻脤�(duì)外進(jìn)行民事交往之外，其他的家庭成員，則被屏蔽于家庭這個(gè)堡壘之內(nèi)，家父無(wú)疑成為這個(gè)堡壘之內(nèi)的君主�！盵11]羅馬法的私法關(guān)系—交易、婚姻、損害賠償?shù)�，主要是家父與家父之間的關(guān)系，家庭成員的人格被家父所代表的家庭人格吸收。因此，人格與家庭的聯(lián)系更為密切，人格以家庭的存在為前提，家庭就是人格的載體，家父只不過(guò)是作為人格載體的家庭的代表而已。[12]“在整個(gè)真正的羅馬時(shí)代，羅馬私法就是‘家父’或家長(zhǎng)的法。”[13]家父?jìng)�(gè)人一旦喪失家庭身份就不可能成為完全人格者，可能成為不完全人格人甚至無(wú)人格人（中人格減等、大人格減等）。由此得出的結(jié)論就是，羅馬人格載體并非個(gè)人而是家庭，羅馬人格即家庭人格。
2．從人格制度設(shè)立之目的來(lái)看，主要是為了解決交易資格問(wèn)題
羅馬社會(huì)存在嚴(yán)格的身份等級(jí)，各階級(jí)、等級(jí)的憲法地位不同，享有的政策權(quán)利不平等，但是在這種不平等的身份等級(jí)制度之下，羅馬時(shí)期簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)卻空前繁榮。[14]眾所周知，商品是“天生的平等派”，由于價(jià)值規(guī)律的作用，人們?cè)趶氖律唐方粨Q活動(dòng)時(shí)，應(yīng)該是平等的、互利的。問(wèn)題在于，羅馬是一個(gè)因身份等級(jí)制度造成的人與人之間不平等的社會(huì)，身份等級(jí)制度與商品經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求之間必然存在矛盾和沖突。因此，羅馬法上的人格制度既要反映商品經(jīng)濟(jì)關(guān)于交易主體平等方面的要求，又要反映和維護(hù)身份等級(jí)制度�！敖鉀Q的辦法，就是引入‘人格’的概念。使各個(gè)階層、各色人等，均被抽象的‘人格’所涵攝，并通過(guò)權(quán)利或身份得喪變更的自由平等轉(zhuǎn)而成為‘人格’上的平等，實(shí)際上的平等，以及法律上的擬制平等，使人的不平等和法律關(guān)系主體的平等得到調(diào)和�！盵15]羅馬法律將反映交易資格的通商權(quán)與反映身份等級(jí)的選舉權(quán)、任職權(quán)、申訴權(quán)、從軍權(quán)等相分離，前者解決商品交換所要求的平等問(wèn)題，屬于私法范疇；后者解決身份等級(jí)所要求的不平等問(wèn)題，屬于政治或者公法范疇。所有完全人格者的交易資格即通商權(quán)是相同的，但因身份等級(jí)不同，公法上權(quán)利卻有差異，公法上地位的差異不影響通商權(quán)。這一制度設(shè)計(jì)既迎合了統(tǒng)治階級(jí)關(guān)于身份等級(jí)方面的要求，又巧妙地回避了身份等級(jí)制度對(duì)商品交換的不利影響。正是這一有效調(diào)和身份等級(jí)與商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的人格制度，充分調(diào)動(dòng)了人們的積極性，有力地促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這恐怕正是羅馬人的聰明之處。
3．從人格所涉及的權(quán)利來(lái)看，人格只能是私法制度
家庭是人格的載體，各個(gè)家庭之間在從事民事活動(dòng)時(shí)他們之間的人格完全是平等的。但在家庭內(nèi)部，作為自權(quán)人的家父與作為他權(quán)人的家子、妻子之間則是不平等的，他們?cè)谒椒I(lǐng)域的權(quán)利存在巨大差異：家長(zhǎng)享有通商權(quán)、通婚權(quán)、遺囑能力和訴訟權(quán)，而家子在私法方面基本上不享有任何權(quán)能，不能擁有任何物品，他所取得的任何物品均自動(dòng)歸家父所有。[16]甚至家父對(duì)子女有生殺、出賣之權(quán)，對(duì)妻子有委任于他人的權(quán)利。不過(guò)，在公法領(lǐng)域，家長(zhǎng)與家子并無(wú)根本性的區(qū)別，均享有公法上的權(quán)利，國(guó)家在這一領(lǐng)域，實(shí)際上是把家父和家子從個(gè)人角度視為具有平等權(quán)利的市民。當(dāng)然，由于各個(gè)市民所處的身份等級(jí)不同，其政治地位及享有的公法權(quán)利存在差異，絕不會(huì)因?yàn)槎际峭耆烁裾叨F(xiàn)有相同的政治地位。梅因在論述原始社會(huì)與古代法時(shí)指出，羅馬法學(xué)中有這樣一個(gè)格言，“家父權(quán)”并不觸及“公法”。父和子在城中一同選舉，在戰(zhàn)場(chǎng)上并肩作戰(zhàn)；當(dāng)子成為將軍時(shí)可能會(huì)指揮其父，成為高級(jí)官吏時(shí)，要審判其父的契約案件和懲罰其父的失職行為。但在私法所創(chuàng)造的一切關(guān)系中，家子就必須生活在一個(gè)家庭專制之下，這種家庭專制直到最后還保持著嚴(yán)酷性，它并且延續(xù)了許多世紀(jì)。梅因十分感慨地指出，這是“法律史中最奇怪的問(wèn)題之一。”[17]
從上述分析來(lái)看，羅馬在政治國(guó)家領(lǐng)域以個(gè)人為基本組成要素，以個(gè)人為規(guī)制對(duì)象，人作為“國(guó)家的人”而存在，個(gè)人在公法上的地位并不包含家庭身份的要素；在市民社會(huì)領(lǐng)域則以家庭為其基本單位，以代表家庭的家父為規(guī)制對(duì)象，人格以具體身份為構(gòu)成要素。由此可以得出這樣的結(jié)論：人格制度所解決的是私法問(wèn)題，即財(cái)產(chǎn)的歸屬、財(cái)產(chǎn)的處理以及婚姻繼承等問(wèn)題，其設(shè)計(jì)目的“無(wú)非在于提供適用或不適用民法之標(biāo)準(zhǔn)”。[18]人格制度并非為公法所設(shè)計(jì)，只能是私法制度。
此外，羅馬法上的人格以階級(jí)身份等級(jí)為基礎(chǔ)并不改變?nèi)烁竦乃椒▽傩�。[19]羅馬法上的人法既規(guī)定了人的憲法地位（一般法律地位），也規(guī)定了私法人格；羅馬市民均既是公法上的人，也是私法上的人。人格與憲法地位只能是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題，不能混淆。但是，在諸法合體的羅馬法中都難以找到純粹的私法。[20]羅馬法上的人法既是民法學(xué)者研究的對(duì)象，也為公法學(xué)者所關(guān)注，不能因?yàn)槿烁褚陨矸莸燃?jí)為前提就否定人格的私法性，人格只能私法的制度，既非公私混合的更不是公法的。
（二）人格內(nèi)涵的變化：以法國(guó)、德國(guó)民法典為參考
1．家庭人格到個(gè)人人格
如前所述，羅馬法上的人格以身份為要素、以家庭為載體，國(guó)家對(duì)市民社會(huì)的調(diào)整止于家庭，即國(guó)家公權(quán)讓位于家父權(quán)。隨著歷史的發(fā)展，隨著國(guó)家逐漸深入導(dǎo)致家庭分裂，家庭讓出主權(quán)性，個(gè)人逐漸突破家庭的整體性限制，成為私法上完全獨(dú)立的主體�！傲_馬人并沒(méi)有一開(kāi)始就把國(guó)家的個(gè)體單元理解為個(gè)人，而是經(jīng)歷了一個(gè)從家族到家庭再到個(gè)人的漫長(zhǎng)的法律認(rèn)識(shí)過(guò)程�！盵21]但羅馬法并沒(méi)有也不可能完成從家庭人格到個(gè)人人格的轉(zhuǎn)變。直到17、18世紀(jì)，個(gè)人主義成為西方社會(huì)的基本思想，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，近代社會(huì)的結(jié)構(gòu)即市民社會(huì)和政治國(guó)家的二元對(duì)峙局面才得以形成。近現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展給法律所帶來(lái)的變化是多方面的，就私法而言，近代民法明確宣示以個(gè)人為唯一的民法主體�！叭藗儫o(wú)需再與舊制度的那個(gè)中間身份集團(tuán)打交道，而只和國(guó)家本身發(fā)生聯(lián)系�！盵22]家庭人格最終讓位于個(gè)人人格，人格內(nèi)涵發(fā)生了根本改變。
推進(jìn)人格內(nèi)涵變化的因素主要有以下幾方面：一是，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得家庭內(nèi)部成員需要離開(kāi)家庭對(duì)外生活，個(gè)人代替家族成為法律所考慮的單位，承認(rèn)他們進(jìn)行交易、締結(jié)雇傭契約成為一種必要，而這種普遍承認(rèn)的結(jié)果就是對(duì)平等、自由法律人格的廣泛承認(rèn)。這種要求與近代歐洲國(guó)家在建構(gòu)其法律時(shí)，受到啟蒙哲學(xué)和政治學(xué)中的個(gè)人主義觀念、天賦人權(quán)和理性主義等道德原則的影響而確立的普遍平等之自然人人格思想相一致�！懊芬虻摹畯纳矸莸狡跫s’的命題是在考察羅馬親屬法的變遷的基礎(chǔ)上提出來(lái)的，其效力也不超過(guò)親屬法。”[23]通過(guò)這種“從身份到契約”運(yùn)動(dòng)，個(gè)人逐漸擺脫家庭束縛成為獨(dú)立主體。二是，人為武斷的不平等的身份等級(jí)因素逐步消失，要么因?yàn)閺U除奴隸制被取消，要么被納入了憲法或國(guó)籍法。三是，部門法運(yùn)動(dòng)。15世紀(jì)末、16世紀(jì)初，西歐封建制度開(kāi)始解體，領(lǐng)土兼并和戰(zhàn)爭(zhēng)造成了一些較強(qiáng)大的政治中心。強(qiáng)化君權(quán)、加強(qiáng)中央權(quán)力改革的基本精神是使一個(gè)共同體更趨于集中、統(tǒng)一、有組織性，要求更多的公法、政權(quán)與教權(quán)分離。在這種精神影響下的法典編纂運(yùn)動(dòng)，尋求著公私法分立、諸法分離。[24]
2．法國(guó)民法典的主體資格
作為近代民法典的代表，法國(guó)民法典中人格的階級(jí)不平等色彩和社會(huì)組織功能已經(jīng)逐步消失，不過(guò)仍存在法律人的“適格判斷”問(wèn)題。法典中“法國(guó)人均享有私權(quán)”這一規(guī)定，深受羅馬法生物人與法律人二分模式的影響。
有學(xué)者認(rèn)為，至少在《法國(guó)民法典》頒布時(shí)期，如果說(shuō)該法典對(duì)“平等人格”作了某種宣稱的話，其仍然具有某種社會(huì)身份的認(rèn)定作用，此種“人格”，仍然直接具有憲法上的意義。[25]的確，《法國(guó)民法典》人格制度仍未完全實(shí)現(xiàn)自然人的平等，立法者衡量能否成為民事主體的標(biāo)準(zhǔn)，以是否具有法國(guó)國(guó)籍為條件，“在很大程度上仍立足在保守主義和傳統(tǒng)法律制度的基礎(chǔ)之上”。[26]但如若依此來(lái)強(qiáng)調(diào)其身份認(rèn)定作用，未免走得太遠(yuǎn)。眾所周知，法國(guó)民法主體制度的一個(gè)重要發(fā)展就是放棄了羅馬法上的等級(jí)制度，原則上規(guī)定一切法國(guó)人人格平等。之所以將具有法國(guó)國(guó)籍作為自然人具有主體資格的條件，是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的社會(huì)中，人們的價(jià)值觀念是非常復(fù)雜的，個(gè)人主義雖然占據(jù)重要地位，但是民族主義沒(méi)有消失，國(guó)家共同體觀念沒(méi)有消失，特定社會(huì)和文化環(huán)境下的立法者在制定法律時(shí)，既懷著個(gè)人主義，同時(shí)又矛盾或不矛盾地懷著各種意識(shí)形態(tài)，因此不能依據(jù)人格平等的不徹底性就簡(jiǎn)單推導(dǎo)出人格具有憲法上的意義。
另外，法國(guó)民法典民事主體塑造中的“適格判斷”，立足于自然法的思想，將人的自然理性作為人之所以為人的根本原因�！叭烁竦挠袩o(wú)并不是在人自身之外尋找根據(jù)。諸如身份、等級(jí)、地位等，而是要從人本身的內(nèi)在素質(zhì)上尋找人格存在的基礎(chǔ)。這個(gè)內(nèi)在素質(zhì)就是‘理性’�！盵27]即使法國(guó)當(dāng)時(shí)的人格制度因婦女、學(xué)徒、仆人、未成年人等的權(quán)利受到某些限制導(dǎo)致人格平等并不徹底，但其人格制度顯然有別于奴隸社會(huì)、封建社會(huì)身份等級(jí)制度下不平等的人格制度。
3．德國(guó)民法典中的權(quán)利能力
德國(guó)民法典的頒布和實(shí)施，晚于法國(guó)民法典近百年，它所依據(jù)的理論基礎(chǔ)和社會(huì)環(huán)境較之后者已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化。這一時(shí)期，古典自然法學(xué)說(shuō)遭到批判，英國(guó)學(xué)者休謨的不可知論便認(rèn)為所謂“自然狀態(tài)”不過(guò)是哲學(xué)家的虛構(gòu)，正義的法則不是自然形成的，而是通過(guò)人們之間的協(xié)議建立的。同時(shí)，以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派則強(qiáng)調(diào)法律是民族精神的產(chǎn)物，而反對(duì)把自然法看成是民法的法源。在這些思想的影響下，繼德國(guó)歷史法學(xué)之后的學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派，開(kāi)始立足于邏輯，尋求實(shí)在法各個(gè)概念范疇之間的邏輯聯(lián)系。學(xué)說(shuō)匯纂派主張，要構(gòu)建法律的“概念的金字塔”，人格地位不能總是抽象的，它應(yīng)該在自然法理性原則的具體化中，變成切實(shí)可行的、有約束力的法的規(guī)則，立法應(yīng)采用“提取公因式”的方式提高法律的邏輯完整性和內(nèi)涵經(jīng)濟(jì)性，于是創(chuàng)造出權(quán)利能力，完成了民事主體的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)從自然法向?qū)嵲诜ǖ霓D(zhuǎn)化。
德國(guó)民法典規(guī)定權(quán)利能力，為未來(lái)的民事主體制度提供了發(fā)展空間。在權(quán)利能力的運(yùn)用視野中，人的生物屬性淡化，只要能表達(dá)自己意思、主張自己權(quán)利的人就是完整意義上的人，這種作法從技術(shù)上解決了自然人和法人在同一民事主體制度框架下共存的難題。有學(xué)者認(rèn)為，在民法中創(chuàng)造權(quán)利能力這個(gè)概念，并把它作為民法適用對(duì)象（主體）所共同應(yīng)具備的重要性要件，從而代替民法適用對(duì)象（主體）的問(wèn)題，這種創(chuàng)造設(shè)計(jì)是屬于一般的設(shè)計(jì)，而并非是針對(duì)特定對(duì)象的具體設(shè)計(jì)，“在理論上，有化繁為簡(jiǎn)節(jié)省就適用對(duì)象（主體）個(gè)別規(guī)定之繁，且有將單純之適用問(wèn)題提升為法學(xué)理論問(wèn)題之優(yōu)勢(shì)�！盵28]
權(quán)利能力概念反映了立法技術(shù)的進(jìn)步，“以平等為標(biāo)志的權(quán)利能力意味著，每一個(gè)人原則上都可以取得和擁有任何類型的民法上的權(quán)利�！盵29]也就是說(shuō)，“權(quán)利能力”中的“權(quán)利”是指抽象、概括的權(quán)利，它泛指一切可能的權(quán)利，從而給主體以無(wú)限的渴望與想象來(lái)充分發(fā)揮自身的積極性和創(chuàng)造性。“人格”中的“人”由于我們一直沒(méi)能給出一個(gè)精確的定義，所以常常使人們?nèi)菀讓⑺c“自然人”、“人類”這些詞相混淆，從而產(chǎn)生誤解。用“權(quán)利能力”取代“人格”，體現(xiàn)著民法本質(zhì)是權(quán)利之法，其主體是權(quán)利之人。
通過(guò)以上的變化，我們可以得出：近代的人格問(wèn)題不再與被評(píng)判者外在的從屬關(guān)系相聯(lián)系，而是與他們的心智狀況相關(guān)。的確，法律人格一開(kāi)始含有不平等的身份等級(jí)因素，但是在近代特定的歷史條件下，它的內(nèi)涵發(fā)生了劇烈的變化，平等性成為其鮮明的特征并得到極大的張揚(yáng)。
二、從對(duì)人的本體保護(hù)到人格權(quán)的確定
人格利益的保護(hù)在不同國(guó)家、不同時(shí)代呈現(xiàn)出不同特點(diǎn)，其受保護(hù)的方式、范圍和程度隨著社會(huì)的發(fā)展逐步健全和完善。如果將權(quán)利理解為“連接主體與客體，或者說(shuō)‘人’與‘人所擁有的東西’的法律上的紐帶”，那么對(duì)人格利益的保護(hù)可以分為“人之本體的保護(hù)”與“權(quán)利的保護(hù)”兩種模式。[30]
（一）人的本體保護(hù)時(shí)期
在羅馬法中，人格是一種資格，在人格的保護(hù)模式上，人格利益的可訴化和權(quán)利化是分離的。當(dāng)時(shí)并沒(méi)有明確的權(quán)利概念，我們今天所講的權(quán)利以及權(quán)利的客體，在羅馬法中都是被當(dāng)成“物”來(lái)看待的。在觀念上，物是外在于人并具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的范疇，而人的倫理價(jià)值不外在于人且不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，故在羅馬法中并沒(méi)有被當(dāng)成“權(quán)利”來(lái)看待。即便如此，人格保護(hù)在羅馬法中也是現(xiàn)實(shí)存在的，比如“私犯”制度，[31]但這種保護(hù)很難解釋為是出于人之保護(hù)的目的。確切地說(shuō)，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境中，人所遭受的損害，不僅僅是對(duì)個(gè)人，更重要地是對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)。同時(shí)，我們也必須考慮到“諸法合體”的歷史現(xiàn)實(shí)，在此背景下，侵權(quán)產(chǎn)生的責(zé)任更側(cè)重于“懲戒”與“威懾”，屬于刑法上的處罰，而不同于現(xiàn)代社會(huì)對(duì)所有者財(cái)產(chǎn)利益或者人身利益的補(bǔ)償。[32]
法國(guó)民法典沒(méi)有對(duì)人格權(quán)做出分解式或者說(shuō)是具體的規(guī)定。他們認(rèn)為人格權(quán)同其他類型的民事權(quán)利相比，共同點(diǎn)雖很多，但差異也是顯著的：首先，人格權(quán)更具有根本性，與主體聯(lián)系緊密，是主體資格的不可缺少的要素；其次，即使在古代有過(guò)人格不平等的歷史，但在現(xiàn)代社會(huì)中，人人生而平等，人格權(quán)的享有僅因出生這一事實(shí)而取得。即使法律沒(méi)有明文規(guī)定，也因人格權(quán)的基礎(chǔ)性而為主體所當(dāng)然享有。我國(guó)學(xué)者龍衛(wèi)球認(rèn)為，法國(guó)并不是忽略自然人人格的保護(hù)，而是否定從法定權(quán)利的角度規(guī)定人格權(quán)而已。[33]
就具體人格權(quán)而言，第二次世界大戰(zhàn)以前的德國(guó)法并沒(méi)有提供一個(gè)完整的權(quán)利體系�！兜聡�(guó)民法典》第12條規(guī)定的姓名權(quán)是該法典中唯一被明確的人格權(quán)。至于《德國(guó)民法典》第823條第1款所列舉的四種典型利益，即生命、身體、健康和自由在受到侵害時(shí)可以獲得損害賠償，這并不是說(shuō)，“生命、身體、健康和自由”在邏輯上屬于“權(quán)利”的范疇。從“故意或過(guò)失不法侵害他人生命、身體、健康和自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定來(lái)看，“生命、身體、健康和自由”后面并沒(méi)有如同“所有權(quán)或者其他權(quán)利”被附加一個(gè)“權(quán)”字。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為人格權(quán)是應(yīng)當(dāng)“由憲法保障的基本權(quán)利”。[34]尹田教授更是斷言，“正是人格權(quán)固有的憲法性質(zhì)，阻卻了各國(guó)民法典編撰者對(duì)人格權(quán)作出正面規(guī)定并將之獨(dú)立成編的任何企圖�！盵35]
羅馬法所開(kāi)創(chuàng)的人的倫理價(jià)值保護(hù)之救濟(jì)與權(quán)利相分離的模式深深影響著法國(guó)、德國(guó)民法，解釋人格保護(hù)的非權(quán)利化是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。
首先，從法學(xué)理論的影響來(lái)看，《法國(guó)民法典》是人類法制史上弘揚(yáng)自然法理念的典范，1789年法國(guó)大革命，將個(gè)人主義推向法律思想的頂峰，人格權(quán)被認(rèn)為是一種自然權(quán)利，被視為與生俱來(lái)的東西，先于法律，不能作為法律規(guī)定的權(quán)利而存在，而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在。[36]這種觀點(diǎn)導(dǎo)致了在法國(guó)民法典中不可能存在人的倫理價(jià)值權(quán)利化，“當(dāng)時(shí)的立憲議會(huì)議員從來(lái)沒(méi)有想過(guò)要就人格權(quán)提出什么宣言。”[37]
其次，不可能承認(rèn)一種對(duì)自身的原始權(quán)利。按照傳統(tǒng)理論的邏輯，“內(nèi)在于人”的事物實(shí)際上是人的自身，它包括肉體的、意志的倫理價(jià)值因素，對(duì)這些事物只能通過(guò)“人之本體的保護(hù)”方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。正如德國(guó)民法典的立法者也曾指出，人格權(quán)只是對(duì)人本體的一種保護(hù)方式，是對(duì)人的法律地位的一種保護(hù)方式，它與人格都還屬于主體制度的內(nèi)容，在現(xiàn)有理論框架內(nèi)還不可能歸人民法權(quán)利體系之中。19世紀(jì)對(duì)德國(guó)私法具有支配性影響的薩維尼也對(duì)“人能夠支配其自身”產(chǎn)生過(guò)懷疑，其理由列舉了諸如思想自由不受他人的侵害，對(duì)自己軀體支配權(quán)的承認(rèn)與自殺的正當(dāng)化相結(jié)合。“薩維尼之所以拒絕承認(rèn)人格權(quán)，是因?yàn)樗麖脑瓌t上明確厭惡自然法理念，特別是‘原權(quán)利’�！盵38]
再者，人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無(wú)法予以充分明確的確定。[39]人格權(quán)的標(biāo)的具有特殊性，可以籠統(tǒng)地說(shuō)是“人格”，但是，一項(xiàng)什么樣的人格要素可以成為人格權(quán)的標(biāo)的？什么人格利益可以成為人格權(quán)的客體？這是需要反復(fù)醞釀加以權(quán)衡才能形成的。即使是具有抽象化偏好的德國(guó)人在面對(duì)這樣的問(wèn)題時(shí)也從個(gè)人主義和自由主義原則出發(fā)，為了追求法律規(guī)范的確定性，特別注意避免在法典中涉及內(nèi)涵不確定的人格權(quán)。
近代民法確立的財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣也在一定程度上湮滅了人格權(quán)的生長(zhǎng)。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家和民法典的締造者認(rèn)為，民事主體都是理性的經(jīng)濟(jì)人，他們?cè)谧非笞陨碡?cái)產(chǎn)權(quán)的過(guò)程中，必然要發(fā)揮自身的聰明才智，其人格必然也會(huì)得到全面健康的發(fā)展，人格權(quán)利就是對(duì)財(cái)產(chǎn)自由地占有、使用、收益和處分的權(quán)利。在“對(duì)財(cái)產(chǎn)的尊重就是代表了對(duì)人格的尊重”，“人格權(quán)本質(zhì)上就是物權(quán)”[40]思想的影響下，人格權(quán)的發(fā)展軌跡就是可以想象的了。
在民法中，對(duì)行為的正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不只是機(jī)械的合法性標(biāo)準(zhǔn)，也有彈性的誠(chéng)實(shí)信用和公序良俗原則。[41]民法對(duì)不同利益的保護(hù)機(jī)制是多樣的，就人格權(quán)而言，賦予權(quán)利（如姓名權(quán)）雖然是最完備的保護(hù)，但是除此之外，仍然有其他的機(jī)制來(lái)對(duì)一些不表現(xiàn)為權(quán)利的利益（德國(guó)民法規(guī)定的“生命、身體、健康和自由”）進(jìn)行直接的或間接的保護(hù)。
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