[ 熊琦 ]——(2012-2-9) / 已閱24051次
熊琦 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)
關(guān)鍵詞: 著作權(quán)集體管理組織；集中許可；著作權(quán)許可；概括許可
內(nèi)容提要: 著作權(quán)集體管理組織以集中許可的方式，使權(quán)利人能夠在保證私人自治、回應(yīng)著作權(quán)市場(chǎng)供求關(guān)系的前提下，解決權(quán)利許可中的交易成本問(wèn)題。但在著作權(quán)集中許可機(jī)制的運(yùn)作中，權(quán)利集中與權(quán)利排他往往是相矛盾的，因此需對(duì)著作權(quán)集中許可機(jī)制進(jìn)行合理設(shè)計(jì)，在發(fā)揮概括許可信息成本優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，從交易地位與許可渠道兩個(gè)方面規(guī)制著作權(quán)集中許可機(jī)制。一方面通過(guò)非專屬許可的方式，使權(quán)利人的個(gè)別許可與集體管理組織的概括許可并存，另一方面要求集體管理組織自身提供多類型的許可模式供使用者選擇，以避免因許可機(jī)制僵化造成的壟斷和無(wú)效率。
在如今的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)環(huán)境下，大量的著作權(quán)許可都涉及了多數(shù)權(quán)利人與多數(shù)使用者之間的交易關(guān)系，而依賴傳統(tǒng)的許可方式，權(quán)利人與使用者都無(wú)法承受個(gè)別許可所帶來(lái)的高額交易成本。著作權(quán)集體管理組織將分散的權(quán)利予以集中，降低了使用者的搜尋與協(xié)商成本，并通過(guò)設(shè)置獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，分擔(dān)權(quán)利人的監(jiān)管與執(zhí)行成本。申言之，著作權(quán)集體管理組織的本質(zhì)是一種集中許可機(jī)制，旨在應(yīng)對(duì)日趨繁復(fù)的著作權(quán)交易。
雖然著作權(quán)集中許可機(jī)制的基本功能是降低許可中的交易成本，但隨著社會(huì)環(huán)境與技術(shù)條件的變化，其自身產(chǎn)生的交易成本問(wèn)題開始凸顯。首先，在正當(dāng)性問(wèn)題上，著作權(quán)集中許可機(jī)制面臨新技術(shù)的挑戰(zhàn)，與數(shù)字時(shí)代的新興許可模式相比，其在交易效率上是否具有優(yōu)勢(shì)，是證明它仍然具有適用價(jià)值的前提條件；其次，在制度構(gòu)造問(wèn)題上，著作權(quán)集中許可機(jī)制面臨壟斷問(wèn)題的困擾，集體管理組織的制度變革史也是一部反壟斷制度發(fā)展史，[1]如何在立法設(shè)計(jì)上克服因集體管理組織壟斷地位導(dǎo)致的權(quán)利濫用，是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)集中許可機(jī)制交易效率的制度保證。值得注意的是，發(fā)達(dá)國(guó)家的著作權(quán)集中許可機(jī)制經(jīng)過(guò)百余年的完善，已有豐富的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，并摸索出一套行之有效的制度架構(gòu)。關(guān)于正當(dāng)性及其制度績(jī)效的證明與爭(zhēng)論，也在因此，我國(guó)著作權(quán)集體管理組織許可制度的設(shè)計(jì)與完善，一方面應(yīng)借鑒他國(guó)制度發(fā)展中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，解讀他國(guó)立法在著作權(quán)許可機(jī)制變革中的立法博弈與立法理由，另一方面也要分析新技術(shù)條件下的新問(wèn)題與本國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，最終建構(gòu)適合本國(guó)實(shí)際的著作權(quán)集中許可機(jī)制。
一、新技術(shù)時(shí)代著作權(quán)集中許可機(jī)制的正當(dāng)性證明
（一）新興許可模式對(duì)著作權(quán)集中許可機(jī)制的挑戰(zhàn)
著作權(quán)許可模式的變革經(jīng)歷了一個(gè)由簡(jiǎn)單到復(fù)雜、由一元到多元的過(guò)程。在印刷時(shí)代，由于傳播方式有限，作品都是物化于載體上，消費(fèi)者在市場(chǎng)中獲得的是作品的載體，享有的也是對(duì)載體的所有權(quán)，著作權(quán)許可也僅存在于權(quán)利人與傳播者之間，簡(jiǎn)單的個(gè)別許可即能滿足交易需要。到了模擬復(fù)制時(shí)代，傳播方式日趨多元，依靠銷售載體的方式傳播作品已無(wú)法滿足需要。首先，大量商業(yè)機(jī)構(gòu)開始大規(guī)模使用作品，僅靠著作權(quán)人自己已無(wú)力規(guī)制其利用，商業(yè)機(jī)構(gòu)也無(wú)法逐一向權(quán)利人申請(qǐng)?jiān)S可。其次，錄音機(jī)、錄像機(jī)等復(fù)制設(shè)備向私人領(lǐng)域普及，私人復(fù)制逐漸從個(gè)別現(xiàn)象變成普遍行為，傳統(tǒng)交易模式受到了巨大沖擊。在此前提下，直接聯(lián)系權(quán)利人與使用者的個(gè)別許可已無(wú)法通過(guò)有效率的方式實(shí)現(xiàn)，著作權(quán)集體管理組織因此出現(xiàn)，將傳統(tǒng)的個(gè)別許可轉(zhuǎn)化為集中許可，以此降低權(quán)利人與使用者的交易成本。[2]對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)，集體管理組織代替其進(jìn)行許可與后續(xù)監(jiān)管，使權(quán)利人集中于創(chuàng)作行為本身，細(xì)化了社會(huì)分工；對(duì)使用者來(lái)說(shuō)，特別是需要利用大量作品的使用者，集體管理組織免除了其搜尋與協(xié)商成本，提高了許可效率。
然而，著作權(quán)集體管理組織畢竟是模擬復(fù)制時(shí)代的制度產(chǎn)物，隨著新傳播技術(shù)的發(fā)展，相關(guān)交易成本不斷變化，一方面?zhèn)鞑コ杀窘档�，�?shù)字化作品的傳播速度達(dá)到了無(wú)時(shí)間差、無(wú)地域性的境界，使用者獲取作品的渠道與成本大為降低；另一方面?zhèn)鞑ゼ夹g(shù)轉(zhuǎn)移，每一個(gè)連接到網(wǎng)絡(luò)的個(gè)體都可以成為創(chuàng)作者、傳播者和使用者。在此前提下，新技術(shù)給傳統(tǒng)的著作權(quán)集中許可機(jī)制帶來(lái)了如下挑戰(zhàn)。
1. 著作權(quán)許可“去中間化”趨勢(shì)帶來(lái)的挑戰(zhàn)。所謂“去中間化”趨勢(shì)，是指著作權(quán)許可模式向個(gè)別許可回歸。個(gè)別許可的復(fù)興，得益于新技術(shù)提高了權(quán)利人對(duì)作品的控制力。首先，數(shù)字技術(shù)使著作權(quán)許可過(guò)程中的搜尋成本大幅降低，權(quán)利人與使用者特別是技術(shù)措施與權(quán)利管理信息在著作權(quán)法中獲得承認(rèn)，權(quán)利人能夠明確獲知作品每一次被使用的情形，也就能夠通過(guò)使用者的利用方式和范圍來(lái)確定價(jià)格。[3]因此，以拆封合同（shrink-wrap license）、點(diǎn)擊合同（click-wrap license）與瀏覽合同（browse-wrap license）為代表的格式合同，成為私人控制作品利用方式的新手段，也使得權(quán)利人實(shí)施個(gè)別許可重新成為可能。[4]一方面，許可合同的格式性降低了個(gè)別許可的協(xié)商成本，另一方面技術(shù)措施則保證了個(gè)別許可在技術(shù)上的可能性。有學(xué)者指出，即使數(shù)字化作品已到達(dá)最終用戶手中，著作權(quán)人仍然能夠擁有對(duì)作品近乎完全的控制力，并許可使用合同保證、重構(gòu)他們的權(quán)利。[5]
與去中間化的著作權(quán)許可模式相比，集中許可機(jī)制的局限性表現(xiàn)在交易機(jī)制的靈活性不足上。從權(quán)利人的控制力上看，個(gè)別許可由權(quán)利人自由擬定格式合同的條款，而集中許可乃是由集體管理組織統(tǒng)一擬定許可條件，權(quán)利人由于無(wú)法及時(shí)干預(yù)集體管理組織對(duì)其作品的利用方式和定價(jià)，因而喪失了交易條件上的“自治”。
2. 著作權(quán)許可“去產(chǎn)權(quán)化”趨勢(shì)帶來(lái)的挑戰(zhàn)。所謂“去產(chǎn)權(quán)化”趨勢(shì)，是指權(quán)利人以放棄權(quán)利的方式允許不特定主體使用作品。有學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字技術(shù)視為彰顯“個(gè)人自由”與“文化融合”的助推器，[6]因而信息應(yīng)該以自由共享為前提，與信息相關(guān)的法律必須遵循信息“自由化”的本質(zhì)來(lái)制定，但如今過(guò)于寬泛的財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇扼殺了信息的自由屬性，權(quán)利擴(kuò)張導(dǎo)致的弊端主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是限制了創(chuàng)作者獲取可供作為素材的信息；二是限制了新傳播技術(shù)的發(fā)展；三是限制了公眾對(duì)信息的接觸。[7]知識(shí)共享（creative commons）等開放許可模式的出現(xiàn)，被視為是應(yīng)對(duì)上述矛盾的產(chǎn)物。著作權(quán)開放許可機(jī)制旨在打破權(quán)利排他性帶來(lái)的阻隔，其通過(guò)設(shè)計(jì)一系列放棄著作權(quán)的許可協(xié)議，使著作權(quán)人自由選擇保留部分的權(quán)利，或是開放所有權(quán)利，避免了作品傳播在許可問(wèn)題上消耗過(guò)多交易成本，并保證了新技術(shù)優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮。
與去產(chǎn)權(quán)化的著作權(quán)開放許可模式相比，集中許可機(jī)制的局限性表現(xiàn)在交易機(jī)制的許可環(huán)節(jié)過(guò)多。從使用者的交易成本上看，開放許可由于放棄或部分放棄著作權(quán)，因此與權(quán)利排他性相關(guān)的交易成本不復(fù)存在，而集中許可仍然建立在授權(quán)協(xié)商的基礎(chǔ)上，作品傳播效率必然低于開放許可。
上述兩種新興許可模式的發(fā)展趨勢(shì)體現(xiàn)了權(quán)利人與使用者面對(duì)新技術(shù)的不同偏好。個(gè)別許可的回歸，意味著權(quán)利人希望利用新技術(shù)在更大程度上控制作品，在著作權(quán)許可中全面體現(xiàn)自己的意志；開放許可的興起，則意味著使用者希望在著作權(quán)許可中排除權(quán)利排他性帶來(lái)的交易成本，使傳播效率能完全在信息生產(chǎn)與傳播中體現(xiàn)出來(lái)。反觀著作權(quán)集中許可機(jī)制，無(wú)論是與技術(shù)措施保護(hù)下的個(gè)別許可還是與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)催生的開放許可相比，在交易效率上似乎存在一定的局限性。
（二）著作權(quán)集中許可機(jī)制的制度特征與優(yōu)勢(shì)解讀
從表面看，與去中間化的著作權(quán)個(gè)別許可相比，集中許可需要集體管理組織作為作品由權(quán)利人轉(zhuǎn)移至使用者的中介，必然增加交易成本；與去產(chǎn)權(quán)化的著作權(quán)開放許可相比，集中許可由于并未放棄著作權(quán)的排他性，因此也無(wú)法排除協(xié)商成本。然而，集體管理組織許可機(jī)制中那些看似導(dǎo)致所謂不必要交易成本的制度設(shè)計(jì)，卻正是維持整個(gè)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)獨(dú)立性與職業(yè)性的關(guān)鍵。
1. 著作權(quán)集中許可機(jī)制對(duì)著作權(quán)分散性的解決。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)，確實(shí)克服了傳統(tǒng)個(gè)別許可中因過(guò)高交易成本導(dǎo)致的市場(chǎng)失靈，但這并不意味著與許可相關(guān)的交易成本將完全消失。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)降低的僅是交易對(duì)象的搜尋成本，而與權(quán)利許可相關(guān)的協(xié)商成本仍然是以格式合同的方式來(lái)控制，且并未與搜尋成本同步降低。一旦遇到使用者需要大規(guī)模利用作品的情形，個(gè)別許可模式仍然無(wú)法避免與著作權(quán)人逐一協(xié)商導(dǎo)致的效率問(wèn)題。可以認(rèn)為，新傳播技術(shù)所降低的僅僅是重復(fù)性和機(jī)械性的交易成本，而與確定交易條件相關(guān)的創(chuàng)造性交易成本并未得到改變。[8]
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