[ 童列春 ]——(2012-2-16) / 已閱15200次
童列春 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 副教授 , 孫娟 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)
關(guān)鍵詞: 行為能力/經(jīng)營能力/商主體
內(nèi)容提要: 行為能力制度依據(jù)自然人的本性設(shè)計(jì)，用于商主體時(shí)意義有限。商主體能力建立在完全行為能力基礎(chǔ)之上，商主體之間不存在行為能力差異。每個(gè)商主體特有的組織條件和方式造就了相應(yīng)的經(jīng)營能力，通過機(jī)關(guān)形成與表達(dá)意思，經(jīng)營范圍是經(jīng)營能力的外在表現(xiàn)，商事登記是對經(jīng)營能力的確認(rèn)。商法依據(jù)經(jīng)營能力判斷主體活動(dòng)的法律效果，商法中的經(jīng)營能力發(fā)揮著民法中行為能力類似功能，在商法中實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。
在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認(rèn)的能夠以自己名義實(shí)施商行為并能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)商事權(quán)利義務(wù)的人。有學(xué)者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費(fèi)者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認(rèn)為，無論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)消滅。其實(shí)，商事法律關(guān)系通過經(jīng)營行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過內(nèi)部機(jī)關(guān)形成和表達(dá)意思，這些機(jī)關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。
一、行為能力制度設(shè)計(jì)的固有邏輯
行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護(hù)交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計(jì)包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。
（一）行為能力的制度演變
羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個(gè)人都具有獨(dú)立人格，有資格進(jìn)行行為能力考量。在當(dāng)時(shí)，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時(shí)擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導(dǎo)致人格減。家庭是社會(huì)的基本單位，個(gè)人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個(gè)家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關(guān)系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進(jìn)行監(jiān)護(hù)或者保佐，對于非血緣的個(gè)體進(jìn)行收養(yǎng)。蘊(yùn)含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進(jìn)行闡明，在契約的簡單規(guī)定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學(xué)者論述中，出現(xiàn)了相當(dāng)于意思表示的萌芽，如《學(xué)說匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識(shí)。羅馬法學(xué)家保羅在論及“喪失占有”時(shí)說：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因?yàn)樾乃鼐蛦适д加�，雖然人們不能以這種方式獲得占有�！盵2]從羅馬法的規(guī)定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會(huì)職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個(gè)人普遍的獨(dú)立人格在羅馬法中并不具備。
《法國民法典》實(shí)際上確認(rèn)了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權(quán)制度，建立了一個(gè)自由平等的社會(huì)；宣布法律面前人人平等，個(gè)人成為法律規(guī)范的基本單位，每個(gè)人均獲得私法上的獨(dú)立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準(zhǔn)備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運(yùn)而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財(cái)產(chǎn)、契約、家庭法運(yùn)行制度�！霸摲ǖ涫欠▏蟾锩竦囊粋�(gè)產(chǎn)物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財(cái)產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財(cái)產(chǎn)繼承方面的自然法價(jià)值。”[3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國民法典采用了“人”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標(biāo)題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)以及成年與受法律保護(hù)的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈(zèng)與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實(shí)質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。
在１９００年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當(dāng)時(shí)的立法者希望通過法典編纂達(dá)到法制統(tǒng)一，他們要求當(dāng)時(shí)的法典編纂委員會(huì)：“對德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實(shí)與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案�！盵4]德國民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國法上，“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被代理人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認(rèn)具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力�！盵5]（P１３３）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。
總之，關(guān)于民事行為能力的實(shí)質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產(chǎn)生。在羅馬時(shí)期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒在身份制度之中，當(dāng)時(shí)只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規(guī)則消化。１８０４年《法國民法典》確認(rèn)了普遍的獨(dú)立人格和平等地位，意思自治功能擴(kuò)展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。１９００年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度�？傮w來說，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨(dú)立人格、意思自治相適應(yīng)的。
（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)
現(xiàn)代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨(dú)立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國家立法中認(rèn)為法人不適用行為能力制度。
對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標(biāo)準(zhǔn)將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監(jiān)護(hù)和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補(bǔ)充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規(guī)定，未滿７周歲的是無行為能力人，年滿７周歲未滿２１周歲的是限制行為能力人，年滿２１周歲的是成年人，根據(jù)德國民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項(xiàng)，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達(dá)到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿１６周歲，且其未來配偶為成年人，監(jiān)護(hù)法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿１６周歲。德國法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；２．因揮霍浪費(fèi)而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費(fèi)致自己或者家屬有陷于貧困之虞；３．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P１３８）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時(shí)才為無行為能力，而當(dāng)行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費(fèi)或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。
關(guān)于法人的行為能力，各國法規(guī)定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認(rèn)為法人不具有行為能力，英美國家學(xué)者也持同樣立場。德國民法只對法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對其行為能力沒有具體規(guī)定�！兜聡穹ǖ洹返冢玻稐l規(guī)定：“１．社團(tuán)須設(shè)董事會(huì)，董事會(huì)得以數(shù)人組成之。２．董事會(huì)在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定代理人的地位�！睆倪@一規(guī)定可以看出，德國民法上并不承認(rèn)法人具有民事行為能力，而它的董事會(huì)則是它的法定代理人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第５４條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力�！盵6]我國《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第３６條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標(biāo)準(zhǔn)。
（三）行為能力確定的依據(jù)
行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個(gè)人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會(huì)后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會(huì)因?yàn)槠渖眢w機(jī)能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。
行為能力確定的社會(huì)依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：
其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨(dú)立、意思自治與監(jiān)護(hù)制度相銜接。所有自然人均具有獨(dú)立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實(shí)現(xiàn)形式。在市民社會(huì)生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監(jiān)護(hù)制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問題，保護(hù)那些不具有完全行為能力的行為人。
其二，保障實(shí)質(zhì)平等。平等包括形式平等和實(shí)質(zhì)平等，行為能力制度有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實(shí)現(xiàn)了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實(shí)質(zhì)平等，通過區(qū)別對待使民法上的平等達(dá)到了形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一。
其三，維護(hù)交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價(jià)值導(dǎo)向是使市場中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定代理人以撤銷權(quán)或者追認(rèn)權(quán)，而另一方面也賦予相對人以催告權(quán)，這也反映了各國對相對人的保護(hù)，這種對相對人的保護(hù)是從社會(huì)利益出發(fā)的。
其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以確定相關(guān)當(dāng)事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進(jìn)行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨(dú)立為重大復(fù)雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定代理人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定代理人追認(rèn)該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果。
二、行為能力運(yùn)用在商主體制度中的矛盾
行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。
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