[ 劉顯鵬 ]——(2012-3-1) / 已閱11623次
大陸法系國家和地區(qū)在民事訴訟領(lǐng)域逐漸開始認(rèn)可摸索證明的價值，并在不同程度上承認(rèn)了摸索證明的效力。在德國，雖然《德國民事訴訟法》本身尚未認(rèn)可摸索證明，但在民事實體法上則有相當(dāng)多的規(guī)定（如《德國民法典》第260條、第402條、第444條、第713條、第716條及第799條等）承認(rèn)民事法律關(guān)系中一方當(dāng)事人有權(quán)請求他方當(dāng)事人提供信息、開示文書資料。甚至在民事實體法上欠缺明文規(guī)定時，法院亦基于誠信原則而在個案中承認(rèn)一方當(dāng)事人對他方當(dāng)事人的證據(jù)開示請求權(quán)。[9]而證據(jù)開示請求權(quán)的行使中便經(jīng)常包含有摸索證明活動的開展。在日本，由于近年來在開庭前確立了類似于美國法上證據(jù)開示制度的當(dāng)事人照會制度，該種程序已部分具備了庭審中證據(jù)調(diào)查程序的作用，摸索證明在其中自然可以發(fā)揮獨特的功效。[10]
至于英美法系國家和地區(qū)民事訴訟，在證據(jù)開示制度下，由于雙方當(dāng)事人均負(fù)有提供與訴訟有關(guān)的事實和證據(jù)的義務(wù)，對待證事實和相關(guān)證據(jù)具體化的要求遠(yuǎn)低于大陸法系立法例，[11]因此摸索證明（fishing expedition）從未被禁止，只是在運用時要考慮相關(guān)時間及成本的投入，不能陷入無休止的摸索之中，從而妨礙訴訟的正常進(jìn)行。
三、摸索證明在我國民事訴訟中的運用
在對摸索證明據(jù)以立足之理論基礎(chǔ)進(jìn)行闡析并對域外相關(guān)實例予以解明后，可以發(fā)現(xiàn)摸索證明極具實踐價值，能夠在現(xiàn)代型訴訟中較好地解決雙方攻防手段不平衡的問題，同時可以確保訴訟的順利推進(jìn)。但在我國民事訴訟領(lǐng)域確立該制度時，應(yīng)充分考慮其與我國現(xiàn)有相關(guān)制度的協(xié)調(diào)和融合，從而使該制度得以發(fā)揮實效。總的來講，應(yīng)從兩方面入手來夯實確立摸索證明的基礎(chǔ)。
（一）摸索證明與證據(jù)交換的融合
現(xiàn)代民事訴訟中，世界各國均在不同程度上要求當(dāng)事人庭審前的證據(jù)收集和提供情況應(yīng)相互公開，其中最具代表性的便是美國的證據(jù)開示制度和日本的當(dāng)事人照會制度。前者規(guī)定任何一方當(dāng)事人都可以要求對方當(dāng)事人提出與訴訟標(biāo)的有關(guān)聯(lián)，并且不屬于保密特權(quán)的任何資料（《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條第2款）；后者規(guī)定當(dāng)事人為了準(zhǔn)備主張或證明所必要的事項，可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出書面照會，要求其在指定的適當(dāng)期間內(nèi)，以書面作出回答（《日本民事訴訟法》第163條）。借鑒這兩種制度，最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）中規(guī)定了我國民事訴訟中的證據(jù)交換制度（第37、38、39、40條）。所謂證據(jù)交換，是指在庭審開始之前，一方當(dāng)事人將自己已掌握的證據(jù)交換對方當(dāng)事人已持有而自己沒有的證據(jù)，從而為訴訟的進(jìn)一步展開做準(zhǔn)備的審前機(jī)制。證據(jù)交換制度的確立主要基于兩方面因素的考慮：一方面，可以使雙方當(dāng)事人針對他方的主張和證據(jù)進(jìn)行事先準(zhǔn)備，使庭審時有的放矢，更快實現(xiàn)訴訟目的，同時使法官了解雙方當(dāng)事人的主張和證據(jù)，并據(jù)此確立庭審的爭點，從而有效地組織、指揮案件的審理，指揮當(dāng)事人進(jìn)行舉證和質(zhì)證，避免庭審的拖沓和冗長，加快審理進(jìn)程，提高訴訟的效率；另一方面，可以使雙方當(dāng)事人在庭審前了解對方的主張和賴以存在的證據(jù)，有效地防止對方故意隱藏證據(jù)，避免在庭審中出現(xiàn)突襲舉證，有助于司法公正的實現(xiàn)。
據(jù)此可知，證據(jù)交換中，當(dāng)事人一方面總是擔(dān)心對方提供的證據(jù)不夠全面，另一方面又一直唯恐自己提供給對方的過多過細(xì)，在這種趨利避害的心理驅(qū)使下，交換的整個過程中充滿了雙方當(dāng)事人相互猜疑、揣測、比較和試探等不確定因素。正因證據(jù)交換這一“相互保留”的顯著特質(zhì)，如果不在適用中引入相應(yīng)機(jī)制加以約束，交換證據(jù)無疑會流于浮泛，收效甚微。為了最大化地促使當(dāng)事人在證據(jù)交換中提出證據(jù)，可以將摸索證明引入交換程序。“相互保留”的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人認(rèn)為對方不完全了解己方的攻防手段，而建立在主張一般性和抽象性基礎(chǔ)上的摸索證明恰好可以打破這一僵局。在摸索證明下，當(dāng)事人即便不完全了解對方掌握的事實和證據(jù)，但只要其對事實和證據(jù)一般性的陳述具有合理性，且不違反誠實信用原則，即可導(dǎo)致法院要求對方當(dāng)事人對相應(yīng)事實予以具體陳述并提出相關(guān)證據(jù)，從而真正使得證據(jù)交換能夠發(fā)揮實效。
（二）摸索證明與法院查證的協(xié)調(diào)
我國繼承前蘇聯(lián)之民訴理念，在證據(jù)提供和事實認(rèn)定上采職權(quán)探知主義，即由法官決定證據(jù)的提供與認(rèn)定，強(qiáng)調(diào)國家的干預(yù)。我國理論和實踐中雖確立了辯論原則，但與辯論主義的意旨卻大相徑庭，其最根本的區(qū)別在于，職權(quán)探知主義模式下當(dāng)事人辯論對法官裁判的非約束性。辯論主義之核心乃法官裁判之依據(jù)被限制在言詞辯論中當(dāng)事人主張范圍內(nèi)；而辯論原則僅為一種當(dāng)事人的抽象權(quán)利性規(guī)范，局限于對當(dāng)事人辯論權(quán)利的認(rèn)可，當(dāng)事人之間的辯論僅為法官獲取信息的渠道之一，法官對實體問題的判斷完全可依自己的調(diào)查結(jié)果為依據(jù)，而不受當(dāng)事人辯論內(nèi)容的約束。這在現(xiàn)行《民事訴訟法》第64條第2款“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”之規(guī)定中深得體現(xiàn)。雖然職權(quán)探知主義因其較為濃厚的職權(quán)色彩長期為人所詬病，[12]但在訴訟雙方證據(jù)收集能力和手段失衡之情形日益凸顯之現(xiàn)狀下，完全放棄法院對民事訴訟的干預(yù)亦有違民事訴訟實質(zhì)公平之本旨，只要法院對證據(jù)收集的介入維持在合理的限度內(nèi)，其積極意義自然甚為明顯。因此，《證據(jù)規(guī)定》第15條規(guī)定：可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實和與實體爭議無關(guān)的程序事項可由法院依職權(quán)主動調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)；第17條規(guī)定：對于涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私以及當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的材料，當(dāng)事人及其訴訟代理人也可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)。
如前所述，傳統(tǒng)辯論主義對當(dāng)事人主導(dǎo)民事訴訟證據(jù)提供的絕對化要求導(dǎo)致了只有對其予以修正，增強(qiáng)法院在證據(jù)提供上的主動性后，大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中才可容下摸索證明。而這一難題在我國職權(quán)探知主義訴訟模式下則可化為無形。也即對于當(dāng)事人提出的摸索證明，如果法院通過審查認(rèn)為其具備合理性，同時符合《證據(jù)規(guī)定》第15條或第17條規(guī)定之情形，即可開啟證據(jù)調(diào)查程序，若相關(guān)證據(jù)由對方當(dāng)事人掌握，即可要求對方提出，或采取一定強(qiáng)制措施予以調(diào)取。如果對方當(dāng)事人不予配合，則可依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第75條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”之規(guī)定，將對方當(dāng)事人妨礙舉證的行為與裁判結(jié)果相掛鉤，對妨礙人實施妨礙舉證行為所欲獲得的訴訟上的利益予以消減�？梢�，在《證據(jù)規(guī)定》明確了法院查證范圍的前提下，摸索證明的確立則可為法院查證的具體運行提供可行的徑路，從而使得法院的查證行為更具合理性和可行性。
（三）摸索證明與證據(jù)保全的協(xié)作
證據(jù)保全，是指在訴訟前或訴訟中，在法定的情形下，法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或依職權(quán)采取措施對特定證據(jù)加以固定和保護(hù)并進(jìn)行調(diào)查的程序。我國一直以來將證據(jù)保全的功能界定為保護(hù)和固定相關(guān)證據(jù)，為將來法庭調(diào)查中的舉證和質(zhì)證提供保障。相關(guān)立法亦秉承該認(rèn)知，《民事訴訟法》第74條和《海事訴訟特別程序法》第62條均將證據(jù)保全看做一種一般情況下法院根據(jù)一方當(dāng)事人單方申請（即不須雙方當(dāng)事人參與）所采取的保存或固定證據(jù)的措施。這一觀念尚處于對證據(jù)保全認(rèn)識的初級階段，即僅意識到證據(jù)保全具有保全證據(jù)以備將來使用的消極功用。[13]隨著對證據(jù)保全認(rèn)識的不斷深入，人們逐漸意識到，證據(jù)保全除可以消極固定證據(jù)外，法院在實施保全行為過程中實質(zhì)上即可同時對被保全的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，從而有助于法院于審理本案訴訟時發(fā)現(xiàn)真實及妥適地進(jìn)行訴訟，以達(dá)到審理集中之目的。[14]易言之，即將證據(jù)保全程序從一種消極的保存程序發(fā)展為一種積極的先期證據(jù)調(diào)查程序，從而得以對事實予以確定。證據(jù)保全的結(jié)果與本訴訟所進(jìn)行的證據(jù)調(diào)查具有相同的效力，如在證據(jù)保全過程中對證人進(jìn)行了詢問，則將其視為已經(jīng)在本案訴訟中進(jìn)行了證人訊問程序。從大陸法系國家證據(jù)保全的發(fā)展趨勢來看，有逐漸凸顯該機(jī)能的傾向。如《德國民事訴訟法》上的證據(jù)保全部分原名為“證據(jù)保全”，1990年修改后將證據(jù)保全的適用期間從訴訟系屬中擴(kuò)展至訴訟系屬之前，并將本部分更名為“獨立證據(jù)程序”，從而顯現(xiàn)出證據(jù)調(diào)查的意味。而我國對證據(jù)保全功能定位的滯后也給司法實踐帶來了諸多不便，如在通過不具證據(jù)調(diào)查性質(zhì)的證據(jù)保全行為對病危的證人進(jìn)行詢問并制成筆錄后，在庭審的證據(jù)調(diào)查階段仍應(yīng)對證人進(jìn)行詢問，否則即不能作為認(rèn)證的依據(jù)，若證人在此之前死亡，則對于該證人的證言即不能進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證，這必然會影響法庭調(diào)查的效果，進(jìn)而損及認(rèn)證結(jié)果的正當(dāng)性。
而在擴(kuò)大證據(jù)保全機(jī)能的同時，應(yīng)該將摸索證明引入保全程序，將摸索證明作為實施證據(jù)保全的標(biāo)準(zhǔn)。證據(jù)保全畢竟是一種訴前程序，當(dāng)事人在申請證據(jù)保全時因各種條件所限不可能像進(jìn)入訴訟程序一樣對主張的事實和證據(jù)通常作具體陳述，此時只要能對特定事實和證據(jù)進(jìn)行一般性、抽象性陳述即可，當(dāng)然應(yīng)具備一定的合理性而不能憑空臆造。同時，只有以一種帶有證據(jù)調(diào)查屬性的面貌出現(xiàn)，證據(jù)保全才能認(rèn)可法院的證據(jù)調(diào)查程序，摸索證明方能因此從對方當(dāng)事人處獲取相應(yīng)的事實和證據(jù)，進(jìn)而推進(jìn)訴訟的順利開展。
四、結(jié)論
作為一項嶄新的課題，摸索證明從內(nèi)涵到運用均有待作進(jìn)一步探討和研究。借鑒域外已有實踐并結(jié)合我國實際，依筆者拙見，在我國民事訴訟中應(yīng)當(dāng)引入摸索證明，這樣才能更好地應(yīng)對當(dāng)事人因客觀原因難以具體舉證的難題，尤其是在雙方舉證能力嚴(yán)重失衡的現(xiàn)代型訴訟中更是如此。在具體設(shè)置上，應(yīng)注意與證據(jù)交換、法院查證和證據(jù)保全等三項制度的融合和協(xié)調(diào)，從而使之得以發(fā)揮實效。
注釋:
[1][德]漢斯·約阿·希姆穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2005：249.
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[13][日]井上治典.證據(jù)保全——證據(jù)的收集（1）[J].法學(xué)教室，1982，（9）.
[14][日]濱崎録.起訴前證據(jù)收集手段之考察[J].九州大學(xué)法學(xué)，2005，（3）.
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