[ 胡明遠(yuǎn) ]——(2003-9-21) / 已閱34060次
公司法修改前瞻
胡明遠(yuǎn)
《公司法》修改的必要性和修改的主要方面
現(xiàn)行《公司法》是1993年12月29日通過，1994年7月1日實施的，期間僅1999年12月25日作過一次細(xì)微修改。因為中國社會發(fā)展處在巨大變革時期，可以說這部法律出臺之時就是醞釀修改開始之日。這可以從三個角度來分析。一是立法背景。因為每部法律的制定和頒布施行都有其特定的立法背景，現(xiàn)行《公司法》的立法背景：市場經(jīng)濟(jì)體制還在醞釀中；改革開放進(jìn)程中出現(xiàn)了公司熱，形形色色的“公司”需要予以清理整頓規(guī)范；國有企業(yè)改革需要新的企業(yè)組織形式和新的企業(yè)財產(chǎn)權(quán)制度來支撐。二是公司這一主體的發(fā)展實踐。我國公司起步教晚，當(dāng)時我國作為市場主體的企業(yè)還是以國有和集體為主，投資主體相對單一，還處在對市場主體一方面急需培育一方面生怕出亂的時期。三是公司法理論。當(dāng)時公司法理論研究還十分薄弱，說實在的，甚至沒有誰能夠說明白公司究竟是什么，對公司立法沒有很明確具體的理論定位，對公司法律關(guān)系的實質(zhì)也沒有準(zhǔn)確全面的把握�？梢哉f，現(xiàn)行《公司法》是在改革和發(fā)展中應(yīng)運而生。因而其條文不可避免地存在著原則性強(qiáng)、可操作性差、法律漏洞多等等缺陷。
不過，盡管現(xiàn)行《公司法》在實施中是“摸著石頭過河”，在頒布后近十年的時間內(nèi)，對我國經(jīng)濟(jì)體制改革，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，指導(dǎo)各市場主體的規(guī)范運作還是發(fā)揮了非常重要的作用。這十年間公司總的說是有序的“放量增長”，并已成為我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的最強(qiáng)大的市場主體，對整個社會生活也發(fā)揮著巨大的影響。
但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國企改革的深入，投資主體和融資方式的豐富，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)科學(xué)化要求的提高，以及我國入世后與全球經(jīng)濟(jì)一體化程度的迅速加強(qiáng)，《公司法》的修改顯得越來越必要和緊迫。
（以下列舉一下現(xiàn)行《公司法》的缺陷）
比如國有公司和外資企業(yè)的特殊待遇問題，既不符合WTO的規(guī)則，又對民間投資極不公平。而私人資本在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中所起的作用已今非昔比，此類條款不作修改就不符合實踐的要求，對私人資本的投資積極性產(chǎn)生影響，也易導(dǎo)致民間資本外流。
比如設(shè)立公司的門檻問題，現(xiàn)行《公司法》除國有獨資外不承認(rèn)一人公司，但實踐中設(shè)立一人公司的呼聲很高，而且變相的一人公司數(shù)量非常之大；還有法定資本最低限額過高，公司登記核準(zhǔn)事項過多，對經(jīng)營范圍限制太緊等等。門檻過高不利于吸引投資，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展沒有好處。
門檻方面還有一個讓很多公司感到很頭疼的問題，那就是對外投資不得超過公司凈資產(chǎn)的50%的限制，制約了公司的投資經(jīng)營。
再比如公司上市融資的條件方面，現(xiàn)行《公司法》過于注重準(zhǔn)入機(jī)制，設(shè)定的上市條件太高，使得許多素質(zhì)優(yōu)秀的公司不能上市融資；同時現(xiàn)行《公司法》對公司上市后的治理規(guī)范和退市機(jī)制沒有作出具體的可操作的規(guī)定，使得上市公司惡意圈錢損害中小投資者權(quán)益的事件屢有發(fā)生。
又比如公司治理結(jié)構(gòu)方面，隨著經(jīng)理人階層的形成，如何規(guī)范公司經(jīng)營者的行為，也成為《公司法》修改必須考慮的一個問題。中國社科院法學(xué)所的劉俊海教授曾以四類貓來比喻現(xiàn)在的公司經(jīng)營者：一是褚時健貓，先抓老鼠后偷吃大魚；二是雷鋒貓，抓了老鼠不吃魚；三是庸庸碌碌的貓，不抓老鼠不吃魚；四是最可惡的貓，不抓老鼠卻偷吃魚。造成這種現(xiàn)象的原因就是現(xiàn)行《公司法》對經(jīng)營者的激勵和約束機(jī)制不健全。還有母子公司權(quán)利義務(wù)不清晰的問題等等。
還比如近年很熱門的中小股東權(quán)利保護(hù)問題，現(xiàn)行《公司法》對此規(guī)定十分簡陋，加上沒有明確公司法律關(guān)系訴訟制度，致使中小股東權(quán)益被侵害時，沒有相應(yīng)的救濟(jì)途徑和救濟(jì)措施。
因此，這次《公司法》的修改將放眼全球競爭，不會拘泥于個別條文的考量，而要在加入WTO后我國迅速融入世界經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，既立足于我國公司及公司制度發(fā)展的實踐，又要大膽借鑒《公司法》理論和發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)立法經(jīng)驗及國際慣例；在立法思路上既強(qiáng)調(diào)公司與股東自治，也注重維護(hù)交易安全和公司的社會責(zé)任；在法條設(shè)置上，新的《公司法》將涵蓋公司設(shè)立、運營及退出過程中的主要法律關(guān)系；在加強(qiáng)突出當(dāng)事人自治空間的民事規(guī)范的同時，完善管理性的行政規(guī)范和刑事規(guī)范條款。修改后的《公司法》將更具有前瞻性、開放性、實用性、可預(yù)見性和可操作性。
根據(jù)《公司法》修改進(jìn)程中參與修改工作的人士和業(yè)內(nèi)專家的預(yù)計，此次《公司法》的修改將著重從公司設(shè)立條件、方便公司上市融資、公司法人治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)中小股東保護(hù)，以及與其他法規(guī)的銜接等方面進(jìn)行。因為修改面非常廣，《公司法》條文將由現(xiàn)在的230條大大擴(kuò)容。
《公司法》修改在公司設(shè)立條件方面的變化
公司設(shè)立條件的改革是公司法修改的一個重要方面，修改的原則是吸引投資者投資，降低公司設(shè)立門檻和成本，具體可能表現(xiàn)在以下一些內(nèi)容。
一、一人公司可能被新的公司法認(rèn)可。
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，除國有獨資外，設(shè)立有限責(zé)任公司，法定股東數(shù)應(yīng)在2－50人之間，發(fā)起設(shè)立股份有限公司發(fā)起人不低于5人。這已成為影響很多個人或個人財產(chǎn)未作界定的家庭投資辦公司的積極性，也限制了既有公司設(shè)立全資子公司，不符合培育市場主體、引導(dǎo)刺激民間投資的原則。
現(xiàn)行《公司法》之所以沒有確認(rèn)一人公司，第一方面當(dāng)時私人財富有限，而公司被理解為“大企業(yè)”，實踐的需求不明顯；第二方面，認(rèn)為一人公司由一人控制，其社會責(zé)任的履行堪憂，對交易安全不利，市場化改革初期更強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定和安全；第三方面是因為傳統(tǒng)公司法認(rèn)為，公司是以贏利為目的的社團(tuán)法人，必須兩人以上。但現(xiàn)在的情形已經(jīng)不同了，私人財富已經(jīng)大大增加，一個人完全有能力辦公司；而公司的信用高低取決于資本的實力，而不是人的多少；在現(xiàn)代公司法紛紛確認(rèn)一人公司的歷史背景下，公司社團(tuán)性理論實已崩潰。從發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗來看，美國、歐盟和日本的公司法都允許一個投資者設(shè)立公司。從我國公司實踐來看，實質(zhì)意義上的一人公司仍大量存在，同時其存在又處于非法狀態(tài)，或變相狀態(tài)，這些公司缺乏法律上的安全感，反而不利于對其規(guī)范。因此，新《公司法》應(yīng)當(dāng)建立一人公司制度，明確一人公司的法律地位。為此，現(xiàn)行《公司法》中設(shè)立有限責(zé)任公司最低人數(shù)的限制及國有獨資公司的條款應(yīng)作相應(yīng)修改或調(diào)整；并為保護(hù)公司相對人利益的需要，新《公司法》應(yīng)對一人公司的資本、治理結(jié)構(gòu)、會計制度等作相應(yīng)規(guī)定。
二、法定注冊資本制度會作調(diào)整
現(xiàn)行《公司法》采取的是法定注冊資本制度，并明確規(guī)定了注冊資本最低限額，其中以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司，法定資本最低限額50萬，以商品批發(fā)及商業(yè)零售為主的30萬元，從事科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性的公司則應(yīng)不低于10萬；股份有限公司最低限額1000萬元。因民間資本較為分散，資金門檻過高，限制了民間資本的進(jìn)入。
現(xiàn)行《公司法》要求注冊資本與實繳資本必須一致也強(qiáng)化了過高的門檻，導(dǎo)致借錢辦公司、注冊完后抽回的做法非常普遍，對社會誠信制度的完善也很不利。
本次《公司法》修改，保守一點，會降低法定資本最低限額；走得遠(yuǎn)一點，采用折衷授權(quán)資本制，即注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的數(shù)額，但允許分期出資到位；再大膽點的話，可能對法定資本制作出調(diào)整，采取“授權(quán)資本制”，即公司的注冊資本額雖在有關(guān)部門登記且記載于公司章程，但出資是否繳足與公司設(shè)立無關(guān)。股東（發(fā)起人）只要認(rèn)購法律或章程規(guī)定的最低數(shù)額，公司即可成立。在授權(quán)資本制下，注冊資本僅是公司自行決定的一個數(shù)額，與公司注冊時的實繳資本不要求一致。公司不論大小，均可隨時成立，隨公司營業(yè)的發(fā)展，逐漸增加資本，而無需經(jīng)常性變更章程或營業(yè)執(zhí)照。總之，現(xiàn)行《公司法》第23條和第78條有關(guān)注冊資本的規(guī)定極可能修改。
三、對公司轉(zhuǎn)投資的限制將取消
現(xiàn)行《公司法》第12條規(guī)定，公司對外“累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50％”。當(dāng)時我國企業(yè)剛從“生產(chǎn)型”轉(zhuǎn)入“經(jīng)營型”，從“成本中心”轉(zhuǎn)入“利潤中心”，其作為“投資中心”的地位尚未確立；現(xiàn)在我國企業(yè)已開始從“經(jīng)營型”到“投資型”的二次轉(zhuǎn)變，在這轉(zhuǎn)變過程中，越來越多的公司感覺到了這一轉(zhuǎn)投資限制的嚴(yán)重制約。而在國際資本市場上，企業(yè)間的并購事件天天發(fā)生，卻幾乎找不到僅靠自有資本而不靠負(fù)債完成成功收購的案例。從立法來看，此種規(guī)定在其他國家或地區(qū)的公司法中已找不到可循之立法例。因此，新的《公司法》極可能取消公司對外投資比例的限制性條款，改由公司自主確定其對外投資的數(shù)額和比例。
四、出資形式的限制可能放寬
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的出資方式有貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)五種，修改后，《公司法》將放寬對股東出資形式的限制，可能會考慮其他財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利出資的問題。
現(xiàn)行《公司法》限制工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額在公司注冊資本中的最高比例，要求不超過有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊資本的百分之二十，這一規(guī)定也有望修改。同時其他無形資產(chǎn)作價入股的問題也會得到充分考慮。
五、公司經(jīng)營范圍制度將作修改
現(xiàn)行《公司法》第11條要求，“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司應(yīng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”。這一制度源于計劃經(jīng)濟(jì)條件下對企業(yè)經(jīng)營自由的極大限制，嚴(yán)重削弱了公司權(quán)利能力與行為能力，新的《公司法》可能規(guī)定除法律和行政法規(guī)中另有強(qiáng)制性規(guī)定外，對經(jīng)營范圍不作限制，由公司自行決定。
六、公司設(shè)立程序簡化
現(xiàn)行《公司法》對股份公司設(shè)立一律采取審批制(第77條)；對有限公司設(shè)立原則上采取登記制，例外采取審批制(第27條)。為保護(hù)投資自由，各類公司(包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投資公司)設(shè)立將以準(zhǔn)則設(shè)立為原則，許可設(shè)立為例外。準(zhǔn)則設(shè)立原則下，只要具備法律規(guī)定的條件，即可直接由公司登記機(jī)關(guān)登記為公司；而許可設(shè)立指設(shè)立公司不僅要具備法律規(guī)定的條件，還要經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，才能登記為公司。市場經(jīng)濟(jì)國家大多采取準(zhǔn)則設(shè)立原則。設(shè)立公司的準(zhǔn)則主義將極大地提高公司設(shè)立的透明度,降低制度規(guī)則為公司設(shè)立增加的成本。
七、可能明確控股公司與集團(tuán)公司法律地位
現(xiàn)行《公司法》沒有關(guān)于集團(tuán)公司的規(guī)定，投資公司、控股公司也僅在第12條出現(xiàn)過這兩個詞，沒有任何相關(guān)規(guī)定。公司的發(fā)展實踐表明，集團(tuán)公司作為一種與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的新興產(chǎn)業(yè)組織，在提高國際競爭力、帶動國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整上正在發(fā)揮日益巨大的作用。建立在資本紐帶基礎(chǔ)上的，包括各級國有資產(chǎn)管理公司、各種工業(yè)投資公司和信托投資公司、資產(chǎn)經(jīng)營公司和投資銀行以及深滬股市由于市場和企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整形成的控股公司在內(nèi)的各種控股公司不斷出現(xiàn)；控股公司作為一種新興的企業(yè)形態(tài)，不僅在微觀上通過資本運作可以給投資人帶來巨大收益，而且在宏觀上也將通過資本市場擔(dān)當(dāng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的生力軍。因此，修改后的《公司法》可能對集團(tuán)公司和控股公司的法律地位作出明確規(guī)定。這將為集團(tuán)公司和控股公司的發(fā)展提供法律支撐，有利于培育世界500強(qiáng)。
八、出資人或發(fā)起人責(zé)任將更明確
現(xiàn)行《公司法》第97條規(guī)定了股份公司發(fā)起人的三種民事責(zé)任，而未規(guī)定有限公司發(fā)起人的責(zé)任。新的《公司法》將對公司設(shè)立不成時的設(shè)立債務(wù)和費用負(fù)擔(dān)、出資返還責(zé)任，以及公司成立后有過錯的發(fā)起人對公司所負(fù)的民事賠償責(zé)任作出更具體的規(guī)定。同時也會明確股東違法抽回出資或股本的民事侵權(quán)責(zé)任�，F(xiàn)行司法解釋中關(guān)于驗資機(jī)構(gòu)對債權(quán)人和投資者的民事責(zé)任的規(guī)定也可能納入新《公司法》。
九、確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度
公司設(shè)立過程中，經(jīng)常發(fā)生因發(fā)起人出資不實引起的糾紛，公司設(shè)立失敗引起的糾紛，公司成立后因不符合設(shè)立條件被否定法人人格引起的糾紛等，現(xiàn)行《公司法》對此規(guī)定不夠明確，新《公司法》將在全面建立公司法律關(guān)系訴訟制度的框架下確立公司設(shè)立糾紛訴訟制度。
總的來說，修改后的《公司法》在公司設(shè)立門檻和成本方面將大大降低，但對公司出資人或發(fā)起人的責(zé)任也將更加明確。
《公司法》修改在公司上市條件方面的變化
現(xiàn)行《公司法》第四章第三節(jié)專門對上市公司作出了規(guī)定，有專家認(rèn)為公司上市是證券法規(guī)范，應(yīng)該將該節(jié)內(nèi)容轉(zhuǎn)至《證券法》，實際上上市公司作為股份有限公司的一種形態(tài)，在《公司法》中作出相應(yīng)的規(guī)定是必須的。因為《公司法》是規(guī)范公司法律關(guān)系的，上市公司是一種更公眾化的公司形態(tài)，其法律關(guān)系對社會往往有更廣泛的影響，修改后《公司法》仍會對其作出專門的規(guī)定；但就公司上市條件而言，認(rèn)為是證券法規(guī)范應(yīng)該說更為科學(xué)些，這次《證券法》與《公司法》可以說是同步修改，也便于規(guī)范領(lǐng)域的劃分和兩大法的整體協(xié)調(diào)。
現(xiàn)行《公司法》對上市公司的規(guī)定還不到位，有些規(guī)定存在不盡合理的情況。為方便公司上市融資，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和資產(chǎn)重組，《公司法》修改時將對此作出調(diào)整，部分上市規(guī)則甚至不排除由上海、深圳交易所自己制定，報國務(wù)院或證監(jiān)會批準(zhǔn)即可。在上市管理方面也會有放松，現(xiàn)行《證券法》對股票公開發(fā)行采取的是核準(zhǔn)制，而現(xiàn)行《公司法》的許多條款體現(xiàn)了股票公開發(fā)行審批制的色彩，例如第84條（發(fā)起人公開募集股份）、第86條（國務(wù)院證券管理部門行使股票公開發(fā)行審批權(quán)）、第131條（股票溢價發(fā)行審批）、第139條（公開發(fā)行新股審批）、第221條（證券監(jiān)管部門違法審批的法律責(zé)任）等，此次修改會根據(jù)《證券法》規(guī)定的股票發(fā)行核準(zhǔn)制作相應(yīng)修改。同時，公司上市管理將更注重上市公司的資格控制而非數(shù)量控制，改變切塊下達(dá)的指標(biāo)方式。
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