[ 張志偉 ]——(2012-3-28) / 已閱12936次
張志偉. 華南師范大學法學院 講師
關鍵詞: 司法審查/違憲性審查/民主
內(nèi)容提要: 司法審查在美國民主政治中發(fā)揮著重要作用，司法審查的程序主義理論仍然不能解釋清楚司法審查正當性的問題。從大眾民主的視角看，美國確立司法審查的理論基礎是動態(tài)的參與民主機制。對國會立法進行違憲審查目的是建立一種動態(tài)的參與民主機制，在代議制民主和大眾之間建立溝通的橋梁，彌補代議制民主的不足，從根本上說司法審查不是反民主的，而是為了讓民主運轉起來。
美國是最早確立司法審查制度的國家，司法審查成為美國政治體制中的重要組成部分。美國司法審查權行使的對象包括立法機構的立法和行政機構的行政行為，但存在爭議的范圍主要集中在對國會立法是否有違憲審查權方面，也就是所說的司法專政與立法民主的沖突，司法審查一直面臨著“反多數(shù)主義的難題”，為了研究的集中和方便，筆者所指的司法審查就界定在這一范圍。根據(jù)有的學者對世界上195個國家和地區(qū)的最新統(tǒng)計，司法審查制度的覆蓋率高達89%。（注：參見張千帆：《司法審查與民主——矛盾中的共生體？》，載《環(huán)球法律評論》2009年第1期。）所以，筆者雖然以美國為背景，探討司法審查的理論基礎，但毫無疑問，這是一個具有普遍和實質性的問題——司法審查的理論基礎即司法審查的正當性問題。國內(nèi)外很多學者對司法審查確立的理論基礎進行了多方面的研究和探討，總得來說是從分權，憲政（法治），人權等幾個方面進行論述的，但是這些論述要么值得商榷，要么缺乏深入的分析，所以有必要做進一步的梳理和研究。
一、關于司法審查的幾種常見理論
有人從三權分立的角度來論證司法審查的正當性，并且美國的建國者們也說：“立法機關必須要接受一定的限制和約束，而這樣的限制必須通過法院來執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法無效之權�！盵1]三權分立與制衡是美國基本政治制度的組成部分，如果說最高法院通過判例創(chuàng)立司法審查權，是為了最大限度地發(fā)揮司法的威力，讓司法機關成為與立法、行政兩個機關平起平坐、三分天下的獨立部門，使三權制衡真正得以確立的話，這也無可非議，關鍵是一個技術性問題存在著，最高法院對國會立法行使違憲審查權也要依照憲法來進行，否則地話，濫用司法審查權，就會剝奪其他部門的適當權力，容易走向司法專政，所以要解決一個違憲審查標準的問題，要以此說明某一國會立法確實違反了憲法的明確條款，可是憲法的不確定性是勿庸置疑的存在著，“憲法條款之所以不確定是因為其言語模糊，很容易使法院成為第三議會并擁有強大的否決權”，[2]人們對憲法文本的解讀往往存在著不同理解，并且立法機構在立法時，要考慮范圍廣泛的因素，而法院對國會立法的解釋很容易錯誤地忽視立法所考慮的因素，所以要想找到一個客觀中立的司法審查標準是不可能的。
也有從憲政或者說法治的角度來論證司法審查的正當性的，認為司法審查與民主統(tǒng)一于憲法，司法審查與民主不是誰壓倒誰的問題，而是在憲法的框架內(nèi)相互合作、相互制約的問題，在歷史上的某些時期，特別是在國家安全至上的危機時刻，民主偶然會失靈，超越了憲法對它的限制，損害了個人的基本權利，冷戰(zhàn)時期美國對言論自由的壓制就是明證，因此需要最高法院以法治代言人的身份，進行干預，這就是憲政民主。（注：參見任東來，顏廷：《探究司法審查的正當性根源》，載《南京大學學報》2009年第2期。）從憲政的角度認識司法審查的正當性存在的問題是最高法院能否成為憲法的代言人，法院對憲法的理解為什么一定是正確的，為什么對多數(shù)的干預一定符合憲法的精神，憲政乃憲法之治，而憲法并不總是確定的，此時怎么談得上憲政。
不少人從人權保護的角度論證司法審查的正當性，認為司法審查是為了抗衡民主體制下的多數(shù)人專制，（注：參見張千帆：《司法審查與民主——矛盾中的共生體？》，載《環(huán)球法律評論》2009年第1期。）保障基本人權是憲法的基礎所在，限制國家權力，保障國民基本人權，從而達到一種權力與權利的平衡是違憲審查機制賴以存在的重要思想基礎，司法權在民主法治國家，是維護法律實施和社會正義道德最后一道防線，當立法權或者行政權侵害基本人權時，作為基本人權救濟手段的司法權往往擔負著“憲法守護人”的重任。（注：參見冷羅生：《論違憲審查制的理論基礎》，載《學習與探索》2009年第3期。）應該說美國憲法是保護人權的，但問題在于在憲法不確定的情況下，為什么司法權一定能夠保護人權，司法權是國家權力的一種，而任何國家權力都有侵犯個人權利的可能性，其實司法審查權的行使有可能是侵犯人權的，美國歷史上最高法院阻止廢除黑奴法令的實施就是一例。
以上理論闡述的共同點就是把法院當成了憲法的真理代言人，并且憲法是確定清晰的，邏輯嚴密的，但問題恰恰在于憲法并不總是確定清晰，邏輯嚴密的，例如憲法保護新聞自由權，同時也保護隱私權，而這兩項憲法基本權利卻存在著沖突，如何解決二者的沖突，憲法并沒有給與明確的規(guī)定。
二、美國學界關于司法審查正當性的研究
自1950年代以來，美國學界關于司法審查制度正當性的理論探討不斷進行著，總得來說，可以概括為實體價值論與程序主義論。實體價值論認為只要司法審查能夠促進憲法原則的實現(xiàn)，就是正當?shù)�。司法能動主義（注：參見羅伯特·麥克洛斯基：《美國最高法院》，任東來等譯，北京：中國政法大學出版社，2005年版；阿奇博爾斯？考克斯：《法院與憲法》，田雷譯，北京：北京大學出版社，2006年版；亞歷山大·比克爾：《最小危險部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京：北京大學出版社，2007年版。）、原旨主義（注：參見基思·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強強等譯，北京：中國人民大學出版社，2006年版；羅納德·德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海：上海人民出版社，2001年版；Thomas M.Kech，The most Activist Supreme Court In History：The Road to Modern Judicial Conservation，Chicago：The University of Chicago Press，2004.）與司法最低限度主義（注：參見凱斯·桑斯坦：《就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義》，泮江偉、周武譯，北京：北京大學出版社，2007年版；Jesse H.Choper，Judicial Review and the National Political Process，A Functional Reconstruction of the Role of the Supreme Court，Chicago The University of Chicago Press，1980.）是實體價值論的主要理論分支。能動主義強調，最高法院具備較民意立法機關更為長遠的眼光，最高法院作為一個政治機構，要不斷地重新審視既有的法律和先例，讓古老的憲法適應時代的需要。原旨主義和司法最低限度主義，強調保持憲法原則固有的含義，采取審慎的態(tài)度運用司法審查權。司法能動主義、原旨主義與司法最低限度主義雖然在是否主動干預立法方面有分歧，但都認為最高法院是美國憲法的真實代言人，法院是憲法原則的正確解釋者。應該說學者們都承認，憲法是一個最高法，它決定著政府統(tǒng)治；它更是一個成文法，需要加以解釋。但是，憲法不同于一般的具體明確的法律條文，它的一些普遍性表達、開放性話語和籠統(tǒng)規(guī)定不是清晰可辨的，常�？梢杂卸喾N理解。實體價值論的最大困惑就是無法論證出：為什么法院對憲法的解釋一定比立法機關的解釋要正確。在這個關鍵的問題上，實體價值論沒有辦法說得清楚。在這種情況下，不少學者支持最高法院審查民主程序的合憲性，反對司法審查就民意立法進行價值判斷，此種研究是謂程序主義論。其中的代表性理論是約翰·哈特·伊利的程序主義理論，其具有代表性的專著是《民主與不信任——關于司法審查的理論》曾在美國學界引起極大的轟動，成為美國憲法著作中被引證次數(shù)最多的一部，至今依然別具魅力。下面我就對伊利的程序主義理論進行分析和反思。
伊利在書中指出了真正的民主應建立在不信任的基礎之上，這里的不信任是指對代議制民主政府的懷疑。因為代議制民主是間接民主，不是真正的直接民主，代議機關在理論上由民主產(chǎn)生，并且受人民的監(jiān)督，但代表具有獨立性，其意志也不能簡單地說是代表了人民。伊利具體指出了代議民主政治失靈的兩種情況“失靈發(fā)生在政治程序不值得信賴時，當（1）在任者堵塞了政治變革的渠道以保證他們繼續(xù)在任，未當選者繼續(xù)落選；或者（2）盡管沒有人真正忽視一種意見或一個投票權，但一個有影響的多數(shù)支持的代表會有計劃地損害少數(shù)的利益，他們出于單純的敵意或偏見拒絕承認公共利益，并因此拒絕通過代議制向少數(shù)提供與其他團體同樣的保護�！盵3]也就是說代議民主有兩個弊端，一是在某種程度上堵塞了政治變革的渠道，二是代議民主并不能很好的保護少數(shù)人的利益，因為代表們?yōu)榱巳偠鄶?shù)選民可能會損害少數(shù)群體的合法權利。既然代議民主有問題，那么就需要一種機制來彌補這種缺陷，可是通過一種什么樣的機制和程序來有效的監(jiān)督和加強代議民主的運作，從而疏通政治變革渠道和糾正對少數(shù)群體的歧視呢？伊利認為司法審查可以做到，通過參與導向（participation－oriented）來強化代議制（representation－reinforcing）。對于為什么聯(lián)邦最高法院有這種能力來強化代議制，伊利主要從兩個方面進行了論述，一是美國憲法的特征——通過政治程序而非憲法文本來調節(jié)實體價值，二是法官作為程序專家和政治局外人更有資格行使違憲審查權。這樣就從程序參與和程序專家的角度為司法審查提供了正當性的基礎。伊利很高明地把目光從司法審查的實體爭論轉移到了規(guī)范立法機構程序的問題上來，想為司法審查正當性開辟第三條道路，用一種新的理論和方法來取代解釋主義和非解釋主義兩種司法審查的憲法理論和方法。
我們不僅要問伊利的理論是否就能解決問題呢？代議制民主存在缺陷這已經(jīng)成為越來越多學者的共識，并且實踐也證明了這一點，所以需要對國會立法進行違憲審查，這一點理論上無可爭議。但問題是為什么由聯(lián)邦最高法院來行使這一重要的權力。筆者認為以伊利的程序理論來解釋美國的司法審查的正當性存在可疑的地方。
1、伊利認為司法審查是一種程序參與而非憲法文本調節(jié)的實體價值，從而回避說不清、道不白的實體價值問題�？墒莾r值問題能通過程序參與而回避嗎，答案顯然是否定的，司法審查是回避不了實體價值問題的，對于什么是少數(shù)，什么是多數(shù)，什么是正當利益，什么是不正當利益，法院必須作出回答和給出理由，因為違憲審查案件不同于一般的案件，它關系到國會立法是否有司法效力的問題，而司法效力也可以講是立法的有效性，另外，法院想回避對憲法文本的解釋，可是為了是自己的判決得到合法性，就必須引用和解釋憲法文本，還是回避不了對文本的解釋，否則的話法院就會成為法律虛無主義者�！耙驗椴⒉淮嬖凇兇獾倪^程’，一個人在判斷一條法規(guī)和規(guī)章是否與憲法原則一致時，總是會關注其內(nèi)容。”[4]（P96）
2、伊利認為聯(lián)邦最高法院能夠對國會立法行使違憲審查權的重要依據(jù)是最高法院的法官都是程序專家和政治局外人。法官是程序專家也可以說法官是司法專家，因為司法是由程序和實體兩部分組成，可是最高法院的法官一定是司法專家嗎？不是，因為在美國最高法院的法官是由總統(tǒng)提名，參議院批準產(chǎn)生的，而總統(tǒng)的提名權是不受任何限制的，所以它所選擇的上訴法官人選可是有司法工作經(jīng)驗的人，也可以是無類似司法工作經(jīng)驗的人。參議院在確認提名時，可以考慮工作經(jīng)驗的有無，在這方面，參議院是有自由裁量權的。舉例來說，鮑威爾大法官（Lewis F.Powell）在1970－1980年代一直任職于美國最高法院，他在尼克松總統(tǒng)任命他為美國最高法院大法官之前就從未擔任過任何司法部門的職位。而且，政黨政治日益入侵司法，從表象上看，司法領域是一方凈土，但實際上由于司法外的政治因素的影響和違憲審查本身的政治敏感性，不同的政治利益集團施展手段企圖影響司法違憲審查，從而影響到違憲審查的公正性，尤其是在法官的任命上，總統(tǒng)一般會任命有相同政治理念的人當法官，加之法官的知識、教育、種族、地位等因素的影響，使法官在潛移默化的過程中帶有某種政治傾向。
筆者認為，在美國對國會立法的違憲審查權之所以交給最高法院，并非是一個聯(lián)邦最高法院從程序上參與立法的問題，因為聯(lián)邦法院的大法官都不是完人，他們的集體智慧沒有辦法和國會與總統(tǒng)的集體智慧相比較誰是誰非，國會議員相比較聯(lián)邦最高法院法官而言在人數(shù)上是占絕對優(yōu)勢的，并且國會的組成人員都是循環(huán)流動的，容易讓更多的人參與進來，美國參議員共100名，任期6年，每兩年改選1/3。眾議員按各州的人口比例分配名額選出，共435名，任期兩年，期滿全部改選，一部法律的通過不但要參眾兩院2/3多數(shù)通過，而且還要經(jīng)過總統(tǒng)批準，而聯(lián)邦最高法院由首席大法官和8名大法官組成，終身任職，比較穩(wěn)定，根據(jù)人們的一般經(jīng)驗來看，多數(shù)人之治優(yōu)于少數(shù)人之治，這也是民主的精神所在，“由多數(shù)人執(zhí)政勝過少數(shù)最優(yōu)秀的人執(zhí)政，這雖說也有一些疑問，但還是真實可取的”。[5]所以，伊利把司法審查說成是法官程序性地參與立法，是不妥當?shù)�，因為參與的方式是對國會立法是否違憲作出裁判，這種參與方式是以取代國會為代價的。
進入新世紀以來，對司法審查正當性的討論仍沒有停止的跡象。基于對美國選舉和政黨制度的研究，紐約大學法學院教授查理德·皮德斯深入探討了民主失靈的問題，并將它發(fā)展成為一個嶄新的憲法課題：從司法上對民主政治進行憲法化。他認為，在美國的選舉中，執(zhí)政黨可能會利用其暫時掌握的立法權力來修改選舉法規(guī)則、濫劃選區(qū)，以保證自己再次當選的機會最大化，憲法對此必須發(fā)揮制約作用，反映在制度設計上，就必須有一個中間機構負責監(jiān)督民主政治的過程，確保民主政治的競爭性，防止掌權者利用既有資源削弱民主競爭價值，這個機構就是最高法院。（注：理查德·皮德斯：《民主政治的憲法化》，載《哈佛大學法律評論·憲法學精粹》，張千帆譯，北京：法律出版社，2005年版。）皮德斯的研究，想說明法院對民主進程監(jiān)督和矯正的必要性，但是他的理論似乎也預設了一個前提，就是法官有能力使得民主進程更為正確，更能符合憲法的要求，其實他又回到了伊利的程序民主路徑上。與他的研究相比，一位年輕的法律評論家羅森的研究則更進了一步，他認為，就實質而言，最高法院非但沒有反民主，而且，在三權分立的架構中，不僅是“最少危險的機構”，也是“最民主”的機!羅森突破了“憲政民主”（constitutionaldemocracy）這個基本的論述范式，代之以“民主憲政”（democratic constitutionalism）新范式，尋求解釋民主與司法審查緊張關系的新思路。他認為，在美國的全部歷史中，法官能夠在實踐中維持其民主正當性，就是他們的做法遵從了國家整體的憲法觀。正是出于對這個問題的追問，他提出了自己的核心觀點：民主憲政。（注：參見Jeffrey Rosen，The Most Democratic Branch：How the Court Serve America，NY：Oxford University Press，2006.羅森是著名的《新共和》雜志法律專欄的編輯。）在不少學者看來，民主憲政的確是分析司法審查正當性的有益工具，但很難說是一種指導司法審查的有效憲法理論。法官在不得不做出重大憲法裁決時，要找出并遵循能夠反映國家整體的憲法觀，進而實現(xiàn)民主憲政，實在勉為其難。在這里，就算憲法觀用的是復數(shù)，法官依然不能確定，在美國這個多元社會中，在價值重疊沖突中，如何能夠辨認出人民整體的憲法觀�？上У氖�，羅森對于為什么美國這樣一個理性多元、價值多元的社會中會形成民主基礎上的憲政，未給予清晰有力地論述。筆者試圖在此基礎上對司法審查正當性的理論研究進行推進。
三、司法審查是動態(tài)的大民主制度化（注：文章之所以用了“動態(tài)”一詞，就是為了區(qū)分大眾民主與代議民主，代議民主的運作往往給我們非常穩(wěn)定化、制度化的靜態(tài)感覺，而大眾民眾在現(xiàn)代民主社會往往還是通過民意表達的方式展現(xiàn)的，呈現(xiàn)的狀態(tài)往往讓我們感覺是多元化、紛爭化的，不易把握。）
筆者認為司法審查機制的確立，是來解決代議制民主和大眾之間無法溝通的矛盾，在二者之間建立一個溝通的橋梁，使代議制民主與參與民主之間相互作用，相互促進。“民主主義的核心思想便是變化和進步，它立足于動態(tài)的視角。”[4]（P91）通過個案使得對立法的討論更具有開放性，吸引民眾對立法的注意，“最高法院在裁決立法的有效性方面的工作吸引了大部分公眾的注意力�！盵6]為民眾提供一個公開的講壇，以憲法為根據(jù)公開討論國會立法的正當性，“法庭作為公共理性之最高范例的作用還有第三個方面：既在公共論壇上賦予公共理性以生動性和有效性”，[7]（P251）讓立法機構關注更多的民意，造成一種動態(tài)的民主環(huán)境，使得政府權力過度積累的自發(fā)傾向，經(jīng)常受到民主過程的校正，其目的是加強民主的動態(tài)性，說到底，司法審查是大民主的動態(tài)的制度化，是一種動態(tài)的民主參與機制，是對民主精神的一種維護，是代議制民主向民眾的一種擴展，是對代議制民主缺陷的一種彌補。一個違憲審查的案件通過開放式的爭論，使得辯論更加深入，法院的最終裁決一般是以民意為基礎的。“在具有司法審查的立憲政體中，公共理性乃是其最高的理性�！�，[7]（P244）“公共理性是法庭履行的唯一理性�！盵7]（P249）如果最高法院沒有認真考察和尊重民意而做出了一個錯誤的決定，這個時候還得靠民主來解決，主要靠輿論和立憲，如果全國輿論都認為它的一個判決是錯誤的，這可能會影響到這個神圣的最高裁判機構，促使它反思，從而主動糾正自己的決定。如果法官們頑固不化，制定憲法修正案就成為牽制最高法院的有利武器，這實際上通過立法，把問題提交給人民來決斷：如果沒有人再到最高法院對立法的合憲性提出質疑，這就說明人民接受了它，否則，有人又提出告訴，法院就又獲得了出手的機會。司法違憲審查是循環(huán)地訴諸民意解決政治糾紛的方法。所以，認為司法審查反民主，這是不恰當?shù)�，“通過運用公共理性，法庭將使法律免受短暫的大多數(shù)立法的腐蝕，或者更有可能遭受的組織化的和占據(jù)優(yōu)勢地位的狹隘利益的腐蝕，這種狹隘的利益善于投機取巧。假如法庭能發(fā)揮這種作用并有效運作，那么說它直截了當?shù)胤疵裰魇遣粚Φ摹�。[7]（P248）司法審查也不能被簡單的認為是憲政與民主對立緊張的表現(xiàn)，從根本上說，司法審查運用動態(tài)的民主參與機制彌補了憲政自身的缺陷，而是維護民主憲政的�！帮@而易見，在一個對普通民眾的優(yōu)良品德大加頌揚的時代，立憲主義也只有在對民主原則加以認同的前提下，才能在社會政治生活中占有一席之地。通過保護民主政治不被顛覆，立憲政治給自己找到了一項新的使命。因此，在一定程度上，立憲主義不得不吸收民主因素以求生存；同時，民主主義也需要憲政的保護――妥協(xié)達成，性命暫保。不過，這并不意味著民主與憲政在概念上的融合，兩者僅結成了同盟而已�！盵4]（P91）
有人會說美國最高法院的9名大法官實際上是美國的最高決策者，因為美國總統(tǒng)或國會決定的事情，最終能否實施，還要看有沒有人到法院提出異議，看最高法院如何說，如果最高法院宣布或者總統(tǒng)的行為違憲，除了修改憲法，那就沒有辦法可以挽回，從這種意義上說，美國真正有最終決定權的是由9名大法官組成的這個最高級別的委員會，美國這個民主國家變成了9個大法官的人治。這種說法是值得懷疑的，把美國最高法院的司法審查說成司法專政很不妥當。（1）從法院的實力上看，走不向專制。在司法、立法、行政三權中，法院有天生的不足和劣勢，自己沒有軍隊，沒有獨立的經(jīng)濟來源，根據(jù)政治常識，專制集權的形成需要對暴利資源和財政稅收形成壟斷。因此，法院不敢造次，不敢放任，這就告訴法院，自己沒有退路，只能靠司法公正贏得民心，贏得自己的合法性，否則可能自身難保，如果沒有民眾的支持，法院的判決到了國會或總統(tǒng)那里就會有不被執(zhí)行的危險�！皯椃ú⒉皇欠ㄍニf的那樣。相反，它是人民通過其他機構持續(xù)不斷地努力行動并最終允許法庭所表達地那個樣子�！盵7]（P252）（2）法官是值得民眾信任的，不會與代議民主形成共謀。任職終身（只要表現(xiàn)良好）和不得減薪這兩種辦法保證了法官的獨立，能夠自由行事，我們說美國的法官一般都是兩大政黨的忠實成員，法官職位是對他們服務于本黨的報償，可是一旦當上法官，他也具有了作為法官階層所具有的特殊利益，高額的薪水，神圣的職業(yè)感，高昂的獨立意識，崇高的榮譽感等等，這些利益與其自身的政黨利益相比，誰重誰輕，法官心里自然清楚，所以在審判時候盡量中立，有人會說，由于國會對法官有彈劾權，法官會不會與代議群體中的某些政治集團形成共謀呢？實際上這種可能性也很小，按程序如果發(fā)現(xiàn)法官瀆職，眾議院既可彈劾該法官，而如果通過審判證實該指控成立，參議院即可將該法官罷免，實際上這種可能性很小，因為美國參議院和眾議院的成員是處于流動之中的，而美國的政治是政黨競爭政治，在國會內(nèi)部有相互對立的政治集團。在整個美國歷史上被彈劾的聯(lián)邦法官只有12名。（3）司法運用的時候非常謹慎。在遇到違憲審查的案件時，最高法院也都是非常謹慎地行使違憲審查權，既不回避問題，也不過于積極主動；既不瀆職，也不越權，恰如其分地行使違憲審查權，盡可能不與民意機關發(fā)生沖突，不否決民意機關的決定，只有在違憲事實很清晰，民眾有基本共識的情況下，才否決民意機關的決定。當民眾的意見分歧很大，沒有形成優(yōu)勢多數(shù)的輿論共識之時，盡量不行使違憲審查權，努力把違憲審查權的運用局限在適度的范圍內(nèi)。與受到利益集團控制的國會相比，最高法院要超然得多。據(jù)美國法律評論家羅森的統(tǒng)計，在1980－1990年代，最高法院所作出的憲法裁決，比國會民主、共和兩黨更準確地代表了美國大多數(shù)人的意愿。在2005年的一項蓋洛普民調查中，相信或很相信國會的占到了受訪者的22%，相信或很相信最高法院卻超過了40%。經(jīng)濟問題上，最高法院略偏保守的裁決；在社會文化事務上，最高法院略偏自由的裁決，都與主流相符，在美國歷史的絕大多數(shù)時間，最高法院的絕大多數(shù)的重要憲法判決都是遵循而非挑戰(zhàn)民意，因此受到民眾的歡迎，認為最高法院一向是在抵制多數(shù)暴政、保護少數(shù)的權力，實乃“浪漫的神話”。[8]
有人會說最高法院司法審查權的運用在美國歷史上造成過政治災難，引發(fā)了國家大亂，阻礙過美國的歷史進程，對這個問題筆者認為也要一分為二的來看，舉羅斯福新政這個例子來說，新政時期，他的立法計劃不斷受到最高法院的阻撓，極力反對一些立法，尤其是社會保障和勞動立法，今天很多人都認為最高法院多數(shù)法官的做法過于保守，沒有能夠適應美國的歷史發(fā)展，不過我們?nèi)绻軌蜃鳉v史的分析，站在法官的立場上考慮問題就會認為問題不是這么簡單，因為美國是一個民主社會，有很強的自由主義文化傳統(tǒng)，反對國家干預主義，當時美國普通民眾的頭腦里面是堅信自由市場制度的，因為在新政之前，國家的社會角色就是“守夜人”，自由競爭，私權神圣在美國人看來是真理性的信條，所以最高法院在審判的時候不得不考慮當時的民意，羅斯福為了推行新政而進行的司法改革也被埋葬在一片聲討之中，并很快銷聲匿跡了。大眾的價值觀并不完全出于科學意義上的理性，它只是人類本性中所呈現(xiàn)出來的思想的相似性，但這種相識性在政治上卻是合理的，因為它能使不同的人和諧地在一起生活，形成穩(wěn)定的社會秩序。
也許有人會認為筆者是從民意的角度來論證司法審查的正當性，而民意是不穩(wěn)定和不持久的，不錯，司法的最終正當性確實在于民意。民意是具有不穩(wěn)定和不持久的一面，尤其是在美國這樣的多元社會中，價值沖突比較常見，法院在不得不做出重大憲法裁決時，能否找出并遵循反映大多人意見的民意是個問題，其實在民主多元的社會中民意并不都是情緒化的和不持久的，還是存在著國家整體憲法觀也就是憲法共識意義上的“重疊共識”，“重疊共識”（overlapping consnsus）是羅爾斯在《政治自由主義》一書中提出的一個新概念，也是其政治自由主義理論建構的支柱性理念之一。正是通過這一新概念的解釋，羅爾斯找到了合理解釋現(xiàn)代民主社會中文化價值的理性多元與社會秩序的穩(wěn)定統(tǒng)一之間矛盾的新途徑，“重疊共識”是現(xiàn)代民主社會確保其統(tǒng)一性和穩(wěn)定性的基本前提，憲法共識便是達成“重疊共識”一個階段，[7]（P168）憲法共識屬于對社會基本價值的共識，不同于對日常生活問題的一致看法和心理認同，它是一種對最基本的社會政治理念的認同，比如說為大多數(shù)人尊重的公民平等的基本權利、自由，諸如選舉的權利、參加政治的自由、思想自由和結社自由等等。憲法共識是如何獲得的，他認為是通過公共理性獲取的，[7]（P172－174）公共理性推動憲法共識向更高的共識階段發(fā)展，（注：司法最低限度主義認為，最高法院必須堅決維護已經(jīng)形成共識的憲法價值觀，但最低限度主義在對待憲法共識這個問題上顯得保守了，其實人們的憲法共識也是與時俱進的，司法最低限度主義的問題就在于把憲法原則看得過于客觀中立了。參見凱斯·桑斯坦：《就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義》，泮江偉、周武譯，北京：北京大學出版社，2007年版。）公共理性是民主社會的公民理性地、公開地檢省憲法根本的基本方式，沒有公共理性，憲制民主社會秩序就難以長久穩(wěn)定，在美國這樣一個理性多元的民主社會里正式因為有了公共理性才達成了憲法共識，美國的民主多元社會才在相當長時間里實現(xiàn)了穩(wěn)定，但在美國歷史上，社會秩序出現(xiàn)了紊亂，公共理性陷入危機的情況下，“重疊共識”就很難達成，人們的懷疑和爭論就會惡化為有關憲法問題的深刻分裂和沖突，美國南北戰(zhàn)爭和馬丁·路德·金的民權運動就是類似情形的歷史顯證。[7]（P262－266）羅爾斯強調，在憲制政府中，不能將終極權力交給最高法院，最高權利在民。[7]（P246）最高法庭可視為公共理性的范例，使公共理性在公共論壇上得到生動體現(xiàn)并充滿活力，可見，羅爾斯把最高法庭看成了一個展現(xiàn)公共理性的公共論壇。耶魯大學的憲法學家布魯斯·阿克曼關于憲法解釋于司法審查制度的思考深受歷史學的影響，他從“人民”的視角考察了最高法院在美國憲法解釋進程中的歷史作用，認為人民而不是法官在決定憲法實體方面發(fā)揮了關鍵作用。（注：參見布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母罚瑢O立譯，北京：法律出版社，2004年；《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α罚瑢O文愷譯，北京：法律出版社，2003年。）
四、結語
司法審查的最終正當性在于民主，而這里的民主是民意統(tǒng)治意義上的大眾民主，并不是代議民主或者說是精英民主，提起民意，我們往往認為民意是不穩(wěn)定的和不持久的，但我們在這樣的話語下，卻很容易忽視民意當中那些穩(wěn)定的共識成分，在一個理性多元的民主社會中，正是有了這些“重疊共識”的成分，才使得民主社會的價值多元與秩序穩(wěn)定的矛盾得以解決，“盡管民意不易把握，但從18世紀以來，它在政治和國家理論文獻中卻被視為國家生活的一個特殊要素”，[9]民意很難通過量化手段加以確定，但在廣泛和充分的討論中，多數(shù)與少數(shù)，主流與非主流，主導型與非主導性仍然在很多時候是可以識別的。民意是司法審查正當性的基礎，司法應當回應，而且必須有效回應，司法審查就是一種有效回應的制度和程序，這個制度使得最高法庭成為公共理性得到生動展現(xiàn)的公共論壇。從民主的角度談論司法審查的正當性，我們在概念上注意區(qū)分民主所指代的內(nèi)容是非常重要的，不注意定位所使用的民主含義，就容易把司法審查與民主的關系弄得含糊不清。
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