[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱36815次
其實(shí)，所謂經(jīng)濟(jì)與不經(jīng)濟(jì)的判斷，也是值得進(jìn)一步討論的。按照周文的觀點(diǎn)，在違法性階段判斷故意、過失就是經(jīng)濟(jì)的，等到責(zé)任階段才判斷故意、過失就是不經(jīng)濟(jì)的�？墒牵还茉谀膫�(gè)階段，都是需要判斷的，何來經(jīng)濟(jì)與不經(jīng)濟(jì)之分。再者，德日的三階層體系是對(duì)認(rèn)定所有犯罪路徑的歸納，其中的違法性階層完全是為少數(shù)存在違法阻卻事由的案件而設(shè)立的。三階層是認(rèn)定犯罪的順序，而不是出罪的順序。當(dāng)一個(gè)三歲小孩將另一兒童推人水池溺死時(shí)，司法機(jī)關(guān)不會(huì)仔細(xì)判斷構(gòu)成要件符合性與違法性，而會(huì)直接以缺乏責(zé)任為由而不立案。
周文指出：
在刑法只處罰某些犯罪的故意犯（例如故意毀壞財(cái)物罪），不處罰過失行為（過失毀壞財(cái)物罪）的場(chǎng)合，依據(jù)行為無價(jià)值論很容易否認(rèn)該過失行為的違法性。但是，按照結(jié)果無價(jià)值論會(huì)先認(rèn)定過失毀壞財(cái)物行為具有違法性，再否定其有責(zé)性。問題是過失毀壞財(cái)物行為本身就不是刑法要類型化地加以處罰的行為，即刑法對(duì)過失毀壞財(cái)物行為本身就能夠容忍，說它具有刑法意義上的違法性既沒有依據(jù)，也沒有意義，同時(shí)造成判斷上的不經(jīng)濟(jì)，無罪結(jié)論的形成也太晚。（第948頁）
顯然，周文在判斷行為的違法性時(shí)，只是將違法性與可罰性聯(lián)系起來，將國民當(dāng)作被動(dòng)的客體，而不考慮國民（尤其是被害人）在刑法上的權(quán)利主體地位。一個(gè)可能造成法益侵害結(jié)果的行為，即使行為人沒有故意、過失等責(zé)任要素，國民也是可以制止、阻止或者防衛(wèi)的。例如，即使狩獵者甲根本不可能預(yù)見到前方是人而事實(shí)上向人開槍時(shí)，其他國民都可以阻止甲的行為。同樣，即使乙過失毀壞他人財(cái)物，國民也是可以阻止其行為的。顯然，要肯定國民有權(quán)制止、阻止或者防衛(wèi)某種行為，就必須肯定該行為是違法的。按照行為無價(jià)值論的邏輯，由于甲不具有過失、乙不具有故意，所以，其行為并不違法，而是合法行為�？墒牵@種觀點(diǎn)難以回答這樣的問題：國民為什么有權(quán)阻止合法行為？哪些合法行為是國民有權(quán)阻止的，哪些合法行為是國民無權(quán)阻止的？
周文還說：
如果將結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為過失毀壞財(cái)物也具有違法性的觀點(diǎn)貫徹到底，會(huì)得出見死不救、通奸、同性戀、單純吸毒等行為都具有刑事違法性的不合理結(jié)論。而刑法對(duì)類似行為原本就沒有類型化地加以禁止的意思，認(rèn)定其具有違法性與刑法的最后手段性相悖。（第948頁）
在本文看來，這種說法明顯違反事實(shí)。如所周知，通奸、同性戀、單純吸毒等行為的非罪化，完全是法益侵害說（結(jié)果無價(jià)值論）的功勞。正如行為無價(jià)值論者所言：“結(jié)果無價(jià)值論的功績，在于明確了違法判斷的內(nèi)容及違法要素的范圍，必須由該刑罰法規(guī)所預(yù)定的規(guī)制目的、保護(hù)目的予以限定�！眥6}由于刑法的目的是保護(hù)法益，故刑法將違反該目的的事態(tài)作為禁止的對(duì)象，違法性的本質(zhì)就是侵犯法益；通奸、同性戀、單純吸毒等行為沒有侵害法益，當(dāng)然不能由刑法禁止。至于見死不救是否成立犯罪，與行為無價(jià)值論、結(jié)果無價(jià)值論沒有直接關(guān)系。德國刑法規(guī)定了見死不救罪，可結(jié)果無價(jià)值論在德國并不是通說；日本刑法沒有規(guī)定見死不救罪，可結(jié)果無價(jià)值論在日本基本上是通說。
（三）關(guān)于“不清晰”
周文指出：“法益概念的含義從來都不清楚�！保ǖ�948頁）倘若說這是結(jié)果無價(jià)值論的缺陷，那么，也難以解釋周文“行為無價(jià)值論的法益觀”的標(biāo)題。換言之，如果說結(jié)果無價(jià)值論的法益概念不清楚，行為無價(jià)值論的法益概念也不會(huì)清楚。
周文提出的第一個(gè)出路是：“充分認(rèn)識(shí)到某些所謂的法益，實(shí)際上是規(guī)范關(guān)系、規(guī)范秩序，從而將法益保護(hù)和規(guī)范維護(hù)有機(jī)統(tǒng)一起來，將對(duì)法益的解釋轉(zhuǎn)化為對(duì)規(guī)范關(guān)系的解釋�！保ǖ�948頁）可是，當(dāng)法益概念說不清楚時(shí)，將它和規(guī)范維護(hù)統(tǒng)一起來，就更說不清楚。況且，將法益的解釋轉(zhuǎn)化為規(guī)范關(guān)系的解釋，就不需要法益概念了。此外，周文所稱的規(guī)范關(guān)系，又何嘗不是法益。例如，環(huán)境犯罪的法益就是人類生存環(huán)境，比規(guī)范關(guān)系容易理解。
周文提出了的第二個(gè)出路是：“充分考慮法益與行為的關(guān)系……對(duì)犯罪的判斷，在將法益侵害后果作為評(píng)價(jià)對(duì)象時(shí)，行為的種類與手段，以及行為人的主觀目的、動(dòng)機(jī)等意思要素，也應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)，才較為妥當(dāng)，思考才不會(huì)出差錯(cuò)�！保ǖ�949頁）然而，行為的種類與手段，以及行為人的主觀目的、動(dòng)機(jī)等意思要素，并不是使法益概念更清晰的要素，而是表明行為是否符合構(gòu)成要件或者責(zé)任要件的要素。相反，一個(gè)犯罪的成立需要什么樣的行為，則是由法益決定的。例如，故意殺人罪與過失致人死亡罪的保護(hù)法益是生命，因而要求行為具有足以致人死亡的緊迫危險(xiǎn)（后者進(jìn)一步要求造成死亡結(jié)果）。故意毀壞財(cái)物罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)，因而要求行為人實(shí)施使他人財(cái)物的價(jià)值減少或者喪失的行為。由此看來，不是行為的種類使法益清晰，而是法益限定行為的種類與性質(zhì)。
（四）關(guān)于“不自洽”
1．周文指出：“純粹的法益侵害說不能貫徹到底�！薄叭绻麍�(jiān)持徹底的法益侵害說，對(duì)不能犯，尤其是在對(duì)象不能的場(chǎng)合，只能得出明顯不合理的無罪結(jié)論，這就是‘舊客觀說’的立場(chǎng)�！保ǖ�949頁）如前所述，對(duì)舊客觀說的修正，并不是對(duì)結(jié)果無價(jià)值論的修正，舊客觀說并不是結(jié)果無價(jià)值論的全部，也不是結(jié)果無價(jià)值論的核心內(nèi)容。對(duì)舊客觀說進(jìn)行修正，也不存在與結(jié)果無價(jià)值論的矛盾，更不是所謂結(jié)果無價(jià)值論轉(zhuǎn)向了行為無價(jià)值論。
周文指出：
對(duì)于某種行為是否有必要進(jìn)行處罰，要看行為是否違反行為規(guī)范，從而可能被其他人效仿，并對(duì)規(guī)范的有效性形成沖擊。一個(gè)舉槍殺人的行為，一定是具有違法性的行為，只是在碰巧被害人剛剛死亡的場(chǎng)合，法益實(shí)害沒有發(fā)生。但是，這樣的行為如果換一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)“重演”，很難說結(jié)果不會(huì)發(fā)生，因而法益危險(xiǎn)仍然存在。因此，將極度危險(xiǎn)的“殺害”行為類型化地評(píng)價(jià)為殺人行為，并給予處罰，有助于提示行為本身的不值一提，有助于重構(gòu)被破壞的規(guī)范，因而類似行為只能成立未遂犯。（第949頁）
但是，這一觀點(diǎn)存在兩大疑問。其一，在此時(shí)、此地的行為，為什么要放在彼時(shí)、彼地去判斷有無法益危險(xiǎn)？既然在此時(shí)、此地針對(duì)特定的死人開槍，不可能導(dǎo)致活人死亡，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其違法性。為了不讓他人效仿而認(rèn)定該行為成立未遂犯，顯然是將行為人當(dāng)作預(yù)防犯罪的工具了。其二，根據(jù)周文的觀點(diǎn)，在某種行為在此時(shí)、此地不可能發(fā)生法益侵害結(jié)果時(shí)，只要在彼時(shí)、彼地能發(fā)生法益侵害結(jié)果，也必須宣告這種行為的違法性。于是，國民只能實(shí)施在任何時(shí)候都不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的行為，這明顯限制了國民的自由，因而不可取。
2．周文指出：“將刑法目的定位于法益保護(hù)，也可能不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大違法處罰范圍。”（第949頁）可是，從上述不能犯的論述以及眾所周知的偶然防衛(wèi)的處理可以看出，結(jié)果無價(jià)值論明顯限制了違法處罰范圍，何以不當(dāng)擴(kuò)大違法處罰范圍。周文指出：“某些有客觀法益損害的行為，按照法益保護(hù)說可能被認(rèn)定為犯罪行為，但按照規(guī)范違反說顯然不能對(duì)其以犯罪加以處理�！保ǖ�950頁）但是，從周文轉(zhuǎn)述的雅科布斯（Jakobs）教授所舉之例來看，并不能證明他的觀點(diǎn)。誠然，與行為無價(jià)值論將故意、過失納入違法要素相比，結(jié)果無價(jià)值論因?yàn)閷⒐室�、過失作為責(zé)任要素，可能對(duì)違法行為認(rèn)定較為寬泛。但是這并不意味著法益保護(hù)說的處罰范圍寬泛。結(jié)果無價(jià)值論只是從違法性角度說明哪些行為是刑法所禁止的，是國民可以阻止、制止的。但是，成立犯罪還需要責(zé)任要素。換言之，結(jié)果無價(jià)值論并沒有將責(zé)任要素納入違法要素。正確的表述應(yīng)當(dāng)是，“某些有客觀法益損害的行為，按照法益保護(hù)說可能被認(rèn)定為違法行為”，而不是直接被認(rèn)定為犯罪行為。反之，行為無價(jià)值論則將故意、過失這樣的心理要素歸入違法要素，導(dǎo)致違法幾乎等同于犯罪。{7}這是行為無價(jià)值論的缺陷所在。行為無價(jià)值論不能因?yàn)槠鋵⑦`法與犯罪相等同，{8}就認(rèn)為結(jié)果無價(jià)值論將違法與犯罪相等同。周文還指出：
根據(jù)行為規(guī)范違反說，犯罪就應(yīng)該如此界定：實(shí)施某一行為，侵害他人權(quán)利，根據(jù)社會(huì)中存在的規(guī)范關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為是造成了損害的行為。換言之，違法性意味著行為通過規(guī)范違反造成法益侵害。這樣的違法性概念，不是要否定法益的重要性，而是強(qiáng)調(diào)刑法只有在行為對(duì)法益的侵害或者威脅達(dá)到了違反行為規(guī)范的程度時(shí)才能實(shí)施懲罰。（第950頁）
人們很難理解，其中的規(guī)范違反究竟指什么？如果說規(guī)范違反是指行為符合構(gòu)成要件，那么，結(jié)果無價(jià)值論完全贊成。因?yàn)樾谭▽?duì)法益的保護(hù)，也必然受罪刑法定原則的制約，不符合構(gòu)成要件的行為，就不是刑法所禁止的行為，當(dāng)然沒有刑法上的違法性�？墒�，這與規(guī)范違反沒有關(guān)系。如果說規(guī)范違反是構(gòu)成要件符合性之外的內(nèi)容，則意味著符合構(gòu)成要件的行為侵害了法益還不具有違法性，而必須介人規(guī)范違反這一中間要素才具有違法性，則有自相矛盾之嫌。因?yàn)樵诜蠘?gòu)成要件與法益侵害之外另要求規(guī)范違反，必然導(dǎo)致將維護(hù)規(guī)范效力作為刑法目的。然而，即使承認(rèn)刑法具有行為規(guī)制機(jī)能，也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)刑法的目的與任務(wù)是維護(hù)規(guī)范效力。因?yàn)樾袨橐?guī)制機(jī)能基本上只是法益保護(hù)機(jī)能的反射效果，對(duì)規(guī)范的維護(hù)本身不可能成為刑法的目的。國家是為了保護(hù)法益才制定規(guī)范，禁止的方法是將法益侵犯行為類型化，并規(guī)定相應(yīng)的法定刑。這種規(guī)定方式自然地產(chǎn)生了行為規(guī)制效果。況且，行為規(guī)制與法益保護(hù)并非并列關(guān)系；國家不可能為了單純限制國民的自由而規(guī)制國民的行為。更為重要的是，規(guī)范違反說認(rèn)為，譴責(zé)犯罪人是為了維護(hù)規(guī)范，只有規(guī)范的存在與否才是重要的，這有將人當(dāng)作工具之嫌。
（五）關(guān)于“不準(zhǔn)確”
周文指出：
僅僅利用法益標(biāo)準(zhǔn)來衡量所有犯罪，有時(shí)難以奏效。對(duì)很多妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，用法益保護(hù)說來解釋刑法的規(guī)范目的，可能就存在難題。例如，各種妨害社會(huì)風(fēng)化、影響社會(huì)善良風(fēng)俗的犯罪，都是出于維護(hù)社會(huì)關(guān)系的考慮才在刑法上加以規(guī)定的。這些犯罪的本質(zhì)是對(duì)社會(huì)規(guī)范關(guān)系的違反。但是，法益保護(hù)說對(duì)此就必須解釋為：這些犯罪侵害了社會(huì)法益，所以，必須受到處罰。但對(duì)于社會(huì)法益的具體內(nèi)容，大多以社會(huì)純樸風(fēng)尚、善良風(fēng)俗搪塞。由此，必然將法益概念抽象化、精神化、空洞化，令人無從把握。而社會(huì)善良風(fēng)俗、社會(huì)純樸風(fēng)尚，實(shí)際上就是國民的規(guī)范意識(shí)、價(jià)值理念、道德觀念、規(guī)范關(guān)系的外化。所以，刑法規(guī)定這些犯罪，與其說是保護(hù)抽象的、高度精神化的法益，不如說是保護(hù)規(guī)范關(guān)系。（第950頁）
這一說法值得商榷。其一，周文原本就承認(rèn)刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，在此卻認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)規(guī)范關(guān)系。這凸顯出周文的矛盾。其二，人們應(yīng)當(dāng)追問的是，刑法為什么要保護(hù)規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系的實(shí)際內(nèi)容是什么？在本文看來，倘若認(rèn)為法益概念抽象化、精神化、空洞化，那么，規(guī)范關(guān)系概念必然是有過之而無不及。其三，社會(huì)善良風(fēng)俗、社會(huì)純樸風(fēng)尚究竟是法益，還是規(guī)范關(guān)系，恐怕只是用語不同而已。其四，法益作為保護(hù)客體，一方面與行為對(duì)象有所區(qū)別，另一方面也是現(xiàn)實(shí)的存在。
在此，法益不需具有必要的物的具體現(xiàn)實(shí)性，財(cái)產(chǎn)所提供的物的使用權(quán)，或者通過強(qiáng)制禁止所保護(hù)的意志活動(dòng)自由，都不是有形有體的對(duì)象，但是它們確實(shí)是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的組成部分。另外，基本權(quán)利和人權(quán)，像人格的自由發(fā)展、表達(dá)自由或者信仰自由，都是法益。對(duì)這些權(quán)利的克扣會(huì)導(dǎo)致社會(huì)生活中很現(xiàn)實(shí)的損害。同樣，國家制度，像司法機(jī)構(gòu)或者貨幣體系或者其他的公眾法益，雖然不是有形有體的對(duì)象，但是它確實(shí)是生活所必要的現(xiàn)實(shí)，對(duì)它的損害會(huì)長遠(yuǎn)地危害社會(huì)的效能和公民的生活。{9}所以，將經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的法益視為抽象化、精神化、空洞化的東西予以排斥并不合適。周文還指出：
按照法益保護(hù)說，對(duì)法益的抽象危險(xiǎn)也是有必要加以懲罰的。但抽象危險(xiǎn)犯立法的大量增加，很難說其具有合理性；同時(shí)，刑法規(guī)定抽象危險(xiǎn)犯，已經(jīng)不是在保護(hù)通常意義上所說的法益�！覀兺耆梢哉f在抽象危險(xiǎn)的情況下，刑法實(shí)際上是在保護(hù)一種相當(dāng)抽象的社會(huì)規(guī)范關(guān)系，而不是在保護(hù)法益�！橄笪ｋU(xiǎn)犯在我國近年來的立法中，有不斷增加的趨勢(shì)。這說明行為無價(jià)值論不僅僅符合中國的司法實(shí)務(wù)現(xiàn)狀，其與立法上的抉擇也相契合。（第950 - 951頁）
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