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  • 論偶然防衛(wèi)

    [ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱91496次

      首先,弗萊徹認(rèn)為,所有的法律體系都要求正當(dāng)化的主觀要素,“在美國或其他國家的制定法和案例法中,都沒有對羅賓遜的客觀性理論的支持”的說法,{30}并不成立。因?yàn)樗约呵宄貙懙溃骸皻W洲的一些案例也支持這種純粹的客觀正當(dāng)論……晚近,奧地利的法官判決指出:客觀標(biāo)準(zhǔn)足以支持行為的正當(dāng)性!眥31}況且,要求正當(dāng)化的主觀要素,基本上是出自理論學(xué)說,而不是出于刑法的明文規(guī)定。所以,弗萊徹的上述說法是不成立的,主張防衛(wèi)意思必要說的學(xué)者也不應(yīng)當(dāng)將弗萊徹的上述說法當(dāng)作論據(jù)。

      其次,弗萊徹的三個(gè)論點(diǎn)不是理由,只是結(jié)論。換言之,弗萊徹只是用結(jié)論來論證結(jié)論。例如,為什么正當(dāng)事由下的規(guī)范違反,不必延伸到特權(quán)領(lǐng)域?他并沒有回答。再如,為什么行使特權(quán)以明知正當(dāng)事由的存在為前提?他也沒有說明。又如,為什么作為例外的正當(dāng)化事由就使行為人意圖變得重要了?他更沒有論證。

      再次,正當(dāng)化事由其實(shí)是可以轉(zhuǎn)換為消極的構(gòu)成要件要素的。例如,如果沒有刑法總則關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定,那么,對于故意殺人罪的罪狀就應(yīng)表述為“除正當(dāng)防衛(wèi)以外的故意殺人的,處……”。于是,成立故意殺人罪,一方面要符合故意殺人罪的成立條件,另一方面必須不是正當(dāng)防衛(wèi)。所以,弗萊徹關(guān)于禁止規(guī)范與特權(quán)的處理,取決于犯罪論的體系安排。倘若采取其他體系,弗萊徹的觀點(diǎn)并不適用。此外,即使否認(rèn)消極的構(gòu)成要件要素的理論,在某些場合(如被害人承諾),某種行為是阻卻構(gòu)成要件符合性還是阻卻違法性,也可能是難以區(qū)分的。在這種場合,弗萊徹的觀點(diǎn)根本行不通。所以,他自己也不得不承認(rèn):“不幸的是,這種方法(即弗萊徹的觀點(diǎn)—引者注)不足精確解決構(gòu)成要件和正當(dāng)事由之間的模糊問題”{32} 。

      最后,要求行使規(guī)則外的特權(quán)以行為人具有主觀的正當(dāng)化要素的觀點(diǎn),難以貫徹到其他相關(guān)案件中。例如,《槍支管理法》第30條規(guī)定:“任何單位或者個(gè)人未經(jīng)許可,不得運(yùn)輸槍支。需要運(yùn)輸槍支的,必須向公安機(jī)關(guān)如實(shí)申報(bào)運(yùn)輸槍支的品種、數(shù)量和運(yùn)輸?shù)穆肪、方式,領(lǐng)取槍支運(yùn)輸許可證件!憋@然,經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的許可運(yùn)輸槍支的,不可能成立非法運(yùn)輸槍支罪。即使獲得許可的甲,經(jīng)過一段時(shí)間后忘記了自己已經(jīng)獲得了許可,以運(yùn)輸槍支彈藥罪的故意在許可的有效期內(nèi)運(yùn)輸了原本已被許可運(yùn)輸?shù)臉屩В膊豢赡苷J(rèn)定為犯罪。

      二、行為無價(jià)值論的未遂說

      (一)偶然防衛(wèi)存在行為無價(jià)值、缺乏結(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)

      德國以往流行的觀點(diǎn),并沒有要求主觀的正當(dāng)化要素,但自從《德國刑法》第23條第3款處罰不能犯之后,刑法理論的通說為了使偶然防衛(wèi)的處理與《刑法》第23條第3款保持一致,便認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立不能犯未遂。在二元論占通說的德國,一種行為舉止,只有既不具備行為無價(jià)值,也不具備結(jié)果無價(jià)值時(shí),才可能是合法的,但偶然防衛(wèi)存在行為無價(jià)值,所以,成立不能犯未遂。{33}日本的多數(shù)二元者論也持這一立場。例如,井田良教授指出:“從立足于行為無價(jià)值論的立場出發(fā),要承認(rèn)違法性阻卻的效果,不僅要求存在符合違法性阻卻事由(如正當(dāng)防衛(wèi))的客觀事實(shí),而且要求行為人是在認(rèn)識到該事實(shí)的基礎(chǔ)上而實(shí)施的行為……行為人沒有認(rèn)識到屬于違法性阻卻事由的事實(shí)而實(shí)施行為時(shí),是為了實(shí)現(xiàn)其認(rèn)識到的沒有被正當(dāng)化的法益侵害或者危險(xiǎn)的事實(shí)而實(shí)施行為的,故能夠肯定故意犯的違法性。即使偶然產(chǎn)生了符合違法性阻卻事實(shí)的客觀事實(shí),也仍然存在行為無價(jià)值,行為不法被肯定。”{34}

      行為無價(jià)值論者之所以主張將偶然防衛(wèi)作為未遂論處理,{35}有兩個(gè)根本理由:其一,行為無價(jià)值論認(rèn)為,故意、過失是主觀的違法要素,與之相對應(yīng),正當(dāng)化事由的成立需要主觀的正當(dāng)化事由,故成立正當(dāng)防衛(wèi)需要防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識。因?yàn)椴皇且苑佬l(wèi)意識實(shí)施的反擊行為,具備行為無價(jià)值!暗牵捎谑潞竺黠@地在客觀上產(chǎn)生了正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果,結(jié)果不法被否認(rèn)。因此,作為雖然存在行為不法、但沒有產(chǎn)生結(jié)果不法的情形,在未遂的限度內(nèi)肯定違法性!眥36}其二,行為無價(jià)值論認(rèn)可將“事前向國民告知行為的允許性的機(jī)能”作為違法論的指導(dǎo)原理,同時(shí),盡可能地使罪刑法定主義的原則以及刑法規(guī)范的一般預(yù)防的要求浸透到違法論中。{37}因此,一個(gè)在一般條件下可能造成法益侵害的行為,即使在特殊條件下沒有造成法益侵害,也必須受到刑罰處罰。否則,其他人就會效仿該行為,從而造成法益侵害結(jié)果。偶然防衛(wèi)正是如此。但是,上述理由不無疑問。

      第一,行為無價(jià)值論在違法性問題上采取了規(guī)范違反說。由于刑法的目的是保護(hù)規(guī)范,而與過失相比,故意行為“更嚴(yán)重地違反了刑法保護(hù)的規(guī)范。因此,故意是受刑罰威脅的行為的要素之一,這些要素決定了違法程度,也就是說,故意是不法的組成部分”{38}。但是,一方面對犯罪的成立承認(rèn)主觀的違法要素,將故意、過失納入違法要素,另一方面對違法阻卻事由要求主觀的正當(dāng)化要素,將防衛(wèi)意識等納入主觀的正當(dāng)化要素,就不可避免地陷入自相矛盾的境地。例如,當(dāng)丙正在不法侵害丁時(shí),乙既無故意、也無過失的意外行為導(dǎo)致丙傷亡,從而避免了丁的死亡。根據(jù)行為無價(jià)值論的觀點(diǎn),由于乙缺乏故意、過失,所以其行為并不違法;但是,由于乙不具有主觀的正當(dāng)化要素,所以其行為違法;蛟S行為無價(jià)值論者會說,由于構(gòu)成要件符合性判斷在前,乙沒有故意、過失,當(dāng)然不違法;倘若丙具有殺人的故意,則具有殺人未遂的違法性;倘若丙具有防衛(wèi)的意識,則成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而,其一,雖然在第一階段能得出不違法的結(jié)論,可是,倘若要進(jìn)一步進(jìn)行第二階段的判斷,則得出的只能是違法的結(jié)論。本來,在三階層體系中,構(gòu)成要件是違法類型,違法性討論的是違法阻卻事由,構(gòu)成要件與違法性討論的都是違法性的問題,不符合構(gòu)成要件的行為也不可能具有刑法上的違法性。但行為無價(jià)值論的未遂說形成的局面是,不符合構(gòu)成要件的行為,也具有刑法上的違法性。其二,這些自相矛盾的現(xiàn)象,或許只是在三階層體系中可以視而不見,但在其他體系中則必然相當(dāng)明顯。可是,三階層體系并不必然是唯一正確的體系。其三,即使在三階層體系中,行為無價(jià)值論的未遂說也在疑問。因?yàn)楦鶕?jù)三階層體系和行為無價(jià)值論的未遂說,在構(gòu)成要件符合性階段,首先會肯定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件,只是在違法性階段才認(rèn)定為未遂犯。于是,又要回過頭去否定偶然防衛(wèi)充足既遂犯的構(gòu)成要件。{39}其四,行為無價(jià)值論的未遂說,隱藏著這樣的邏輯:故意是構(gòu)成要件的內(nèi)容,是表明行為無價(jià)值的重要要素;構(gòu)成要件是違法類型,符合構(gòu)成要件行為原則上具有違法性,違法性包括行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值,因此,要成立違法阻卻事由,不僅要排除結(jié)果無價(jià)值,而且要排除行為無價(jià)值(排除故意);由于偶然防衛(wèi)出于故意,所以,不能排除行為無價(jià)值,因而成立犯罪未遂。但是,偶然防衛(wèi)與基于防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)的唯一區(qū)別在于行為人是否認(rèn)識到了正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實(shí)。由此可以清楚地看出,在客觀事實(shí)完全相同的情況下,行為無價(jià)值論是僅憑行為人的主觀內(nèi)容決定違法性的,這陷入了主觀主義的立場。

      第二,行為無價(jià)值論者采取了規(guī)則功利主義的立場。據(jù)此,只要行為違反了保護(hù)法益需要遵守的一般規(guī)則,即使沒有造成法益侵害結(jié)果,也應(yīng)認(rèn)定為違法。但是,規(guī)則功利主義的地位十分尷尬,缺乏內(nèi)在一致的理論體系。如果規(guī)則功利主義者強(qiáng)調(diào),經(jīng)驗(yàn)證明違反某些規(guī)則通常造成法益侵害時(shí),人們就無論如何都必須遵守這些規(guī)則,便成為義務(wù)論者,但義務(wù)論與刑法的自由保障機(jī)能相沖突。如果規(guī)則功利主義否認(rèn)自己是義務(wù)論,時(shí)時(shí)刻刻用行為的結(jié)果為行為規(guī)則辯護(hù),那么,它便轉(zhuǎn)向了行為功利主義(結(jié)果無價(jià)值論);如果違背某一規(guī)則比遵守這項(xiàng)規(guī)則會產(chǎn)生更好的結(jié)果,規(guī)則功利主義又可能按照行為功利主義來辯護(hù)。之所以如此,是因?yàn)楫?dāng)規(guī)則與功利(最終結(jié)果)有沖突時(shí),規(guī)則功利主義要么違反規(guī)則追求好的結(jié)果,要么維護(hù)規(guī)則舍棄好的結(jié)果。{40}與此相聯(lián)系,規(guī)則功利主義既可能過于限制國民的行動(dòng)自由,也可能不利于保護(hù)法益,因而不當(dāng)。例如,當(dāng)違反行為規(guī)則也不會造成法益侵害與危險(xiǎn),反而會保護(hù)法益時(shí),行為無價(jià)值論也認(rèn)為該行為是違法的,這便忽視了規(guī)則的局限性與例外情形。再如,規(guī)則之間存在沖突是常有的現(xiàn)象,通過使國民遵守規(guī)則以預(yù)防犯罪的觀念,在許多場合會使國民束手無策。概言之,想通過遵守行為規(guī)則實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的,過于間接而不現(xiàn)實(shí)。{41}

      第三,根據(jù)行為無價(jià)值論的觀點(diǎn),由于偶然防衛(wèi)是行為人在犯罪故意支配下實(shí)施的,這樣的行為如果換一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)重演,就會發(fā)生法益侵害結(jié)果。為了預(yù)防犯罪,必須將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪?墒牵热皇窃诖藭r(shí)、此地發(fā)生的偶然防衛(wèi),就不應(yīng)當(dāng)放在彼時(shí)、彼地去判斷有無法益侵害的危險(xiǎn)。既然在此時(shí)、此地是對特定的不法侵害者實(shí)施攻擊行為,產(chǎn)生了保護(hù)法益的結(jié)果,就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其違法性。為了不讓他人效仿而認(rèn)定該行為成立未遂犯,顯然是將偶然防衛(wèi)人當(dāng)作預(yù)防犯罪的工具了。至為明顯的是,如果此時(shí)、此地不可能發(fā)生法益侵害結(jié)果的某種行為,只要在彼時(shí)、彼地能發(fā)生法益侵害結(jié)果,也必須宣告這種行為的違法性,那么,國民只能實(shí)施在任何時(shí)候都不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的行為。這不當(dāng)限制了國民的自由,因而不可取。

      根據(jù)行為無價(jià)值論的邏輯,當(dāng)行為人自以為其行為違反刑法,但事實(shí)上并不違反刑法時(shí),也要通過科處刑罰予以制裁,否則,既不能預(yù)防行為人將來在明知違反刑法時(shí)實(shí)施行為,也不能預(yù)防其他人明知違反刑法時(shí)實(shí)施行為。誠然,行為無價(jià)值論者會說,在這種場合,因?yàn)椴环蠘?gòu)成要件,所以不以犯罪論處?墒,邏輯是相同的。即使承認(rèn)行為無價(jià)值論的上述回答,但在阻卻構(gòu)成要件符合性與阻卻違法性難以區(qū)分的場合,行為無價(jià)值論者就會面臨難題。例如,Y準(zhǔn)備了送給X禮物,X在不知真相的情況下,以盜竊的故意將該禮物拿走。如果說被害人承諾是阻卻構(gòu)成要件符合性的事由,那么,行為無價(jià)值論者會認(rèn)為X的行為不構(gòu)成犯罪;如果說被害人承諾是阻卻違法性的事由,那么,行為無價(jià)值論者會認(rèn)為X的行為依然成立盜竊未遂。但是,不管被害人承諾屬于何種事由,按照行為無價(jià)值論的邏輯,X的行為換一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)就可能發(fā)生法益侵害結(jié)果,既然如此,就應(yīng)當(dāng)作相同處理,但事實(shí)上又沒有作相同處理。不能不說這是一個(gè)矛盾。

      根據(jù)行為無價(jià)值論的觀點(diǎn),法律對一個(gè)出于犯罪故意的行為造成的好結(jié)果是不反對的,但仍然要反對這種行為本身。換言之,對行為的評價(jià)可以或者應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于行為所造成的結(jié)果之外。就偶然防衛(wèi)而言,之所以要獨(dú)立于結(jié)果之外評價(jià)其行為無價(jià)值,是因?yàn)槿绻唤惯@種行為,行為人或者其他人在其他條件下實(shí)施該行為時(shí)會造成法益侵害結(jié)果。于是,一個(gè)行為是否違法,并不是由該行為是否造成或者可能造成法益侵害來決定,而是完全由該行為應(yīng)否需要一般預(yù)防來決定。可是,根據(jù)什么來確定某種行為是否需要一般預(yù)防呢?答案恐怕只能是該行為造成或者可能造成法益侵害結(jié)果。既然如此,就應(yīng)當(dāng)判斷已經(jīng)實(shí)施的行為是否造成或者可能法益侵害結(jié)果,而不能離開這一點(diǎn)確定某種行為是否需要一般預(yù)防。此外,既然行為無價(jià)值論不反對乃至贊成偶然防衛(wèi)的結(jié)果,就不應(yīng)當(dāng)主張禁止該行為。因?yàn)槿绻乖撔袨,就禁止了好的結(jié)果。

      不難看出,行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)是不顧現(xiàn)實(shí)地考慮未來。例如,丙著手實(shí)施暴力準(zhǔn)備強(qiáng)奸婦女丁,乙在一無所知的情形下開槍將丙射中,造成丙重傷,客觀上制止了丙強(qiáng)奸丁的犯罪行為。根據(jù)行為無價(jià)值論的觀點(diǎn),乙的行為是違法的,即刑法禁止乙對丙開槍射擊。于是,結(jié)局只能有兩種:其一,在乙遵守規(guī)范不開槍射擊的情況下,丁遭受強(qiáng)奸,丙被以強(qiáng)奸罪論處;其二,在乙違反規(guī)范開槍射擊的情況下,乙被以故意殺人罪或者故意傷害罪論處,丙遭受槍擊,丁免受強(qiáng)奸。但是,這兩種結(jié)局都不能令人滿意。換言之,行為無價(jià)值論是以犧牲現(xiàn)實(shí)的法益為前提考慮一般預(yù)防的。按照行為無價(jià)值論的觀點(diǎn),由于刑法禁止乙的偶然防衛(wèi),所以,乙的開槍射擊是違法的,要受到刑罰處罰。于是,在規(guī)范意義上,就意味著通過犧牲丁的法益來預(yù)防其他人犯罪。不得不認(rèn)為,行為無價(jià)值論是通過放縱犯罪(丙的行為)去追求預(yù)防犯罪的目的。

      第四,行為無價(jià)值論的未遂說在行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生的行為犯中不可能得到貫徹。例如,羅克信教授指出:“行為犯,是指積極的行為終了,同時(shí)便充足構(gòu)成要件,不會出現(xiàn)與行為相分離的結(jié)果的情形!蓖瑫r(shí)指出:“所有的犯罪都有結(jié)果,在行為犯的場合,結(jié)果存在于行為人所實(shí)施的充足構(gòu)成要件的行為中!眥42}既然行為犯是行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生,那么,在行為人以犯罪故意實(shí)施了行為犯,充足了構(gòu)成要件,客觀上卻符合違法阻卻事由的客觀要件時(shí),就不可能既認(rèn)為侵害結(jié)果沒有發(fā)生(缺乏結(jié)果無價(jià)值),又認(rèn)定行為具有違法性(具有行為無價(jià)值)。換言之,在這種場合,行為無價(jià)值論者要么認(rèn)為行為成立故意犯罪既遂(因?yàn)樾袨橐呀?jīng)實(shí)施而肯定結(jié)果已經(jīng)發(fā)生),要么認(rèn)為行為不構(gòu)成犯罪(因?yàn)榻Y(jié)果沒有發(fā)生而否定行為已經(jīng)實(shí)施)。但是,無論如何,行為無價(jià)值論的未遂說都可能陷入兩難境地。

      第五,行為無價(jià)值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)是違法的,但又不得不承認(rèn)的是,對這種客觀上處于正當(dāng)化事由范圍內(nèi)的偶然防衛(wèi)者是不可能進(jìn)行防衛(wèi)、阻止的,因?yàn)榕既环佬l(wèi)者造成了一種合法的、不應(yīng)當(dāng)受到阻攔的狀態(tài)。{43}顯而易見,這其中存在諸多問題。

      行為無價(jià)值論的未遂說的矛盾之一:偶然防衛(wèi)是違法的,但是,在行為的當(dāng)時(shí),對這種違法行為不能進(jìn)行防衛(wèi),否則就意味著幫助不法侵害者侵害無辜者。那么,不能防衛(wèi)的原因何在?答案可能有許多。首先,偶然防衛(wèi)造成的是合法狀態(tài)亦即好的結(jié)果,所以,不能對之防衛(wèi)。但是,為什么要將一個(gè)客觀上造成好的結(jié)果的行為認(rèn)定為違法呢?結(jié)論只能是,行為人是以犯罪故意實(shí)施的偶然防衛(wèi)行為。這基本上不是在考慮行為無價(jià)值,而是在考慮心情無價(jià)值。其次,對于偶然防衛(wèi)不能進(jìn)行防衛(wèi),是因?yàn)椴环ㄇ趾φ卟荒軐ε既环佬l(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi),所以,其他第三者也不能對偶然防衛(wèi)者進(jìn)行防衛(wèi)?墒,我國刑法規(guī)定了為了公共利益的防衛(wèi),即使不法侵害者沒有防衛(wèi)權(quán),第三者面對正在進(jìn)行的不法行為,都有可能進(jìn)行防衛(wèi)。更為重要的是,正當(dāng)化事由是復(fù)數(shù)參與人之間的利益沖突與對抗,“如果行為人的行為是合法的,受侵害的相對方就只能忍受這種侵害!眥44}既然不法侵害者丙只能忍受乙的攻擊,就表明乙的行為是正當(dāng)?shù)。最后,按照羅克信教授的觀點(diǎn),“不能犯未遂不是攻擊。誠然,在不能犯未遂的場合,雖然并不缺乏法確證利益,但缺乏保護(hù)的必要性。因此,一個(gè)人如果知道攻擊者的手槍沒有子彈,就不允許將攻擊者打倒。”{45}由于偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂,所以,缺乏防衛(wèi)的必要性。但是,這種觀點(diǎn)使法確證利益與法保護(hù)利益相分離,難以令人贊成。況且,在偶然防衛(wèi)的場合,只要考慮無辜者丁的利益,就必須肯定丙的行為的違法性;由于乙的行為是與丙的行為相對抗的行為,只能肯定乙的行為的合法性。此外,防衛(wèi)不意味著一定要致人傷亡。如果肯定偶然防衛(wèi)是違法行為,那么,對其防衛(wèi)只是限度問題,而不應(yīng)當(dāng)是不能防衛(wèi)的問題。

      行為無價(jià)值論的未遂說的矛盾之二:偶然防衛(wèi)是違法的,但是,在行為的當(dāng)時(shí),不僅不能對之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi),而且不得對之實(shí)行任何妨礙、阻撓等行為,相反,只能放任、允許這種行為的實(shí)施。這同樣是因?yàn),在偶然防衛(wèi)的案件中,知情的第三者只能允許乃至幫助偶然防衛(wèi)者實(shí)施其行為,如果妨礙、阻撓偶然防衛(wèi)者的行為,就是幫助不法侵害者實(shí)施違法行為。于是,在行為無價(jià)值論那里,出現(xiàn)了這樣的結(jié)論:有的違法行為在行為的當(dāng)時(shí)只能被放任、被允許;或者說,有的行為雖然是被刑法禁止的,但是在行為的當(dāng)時(shí)必須允許其實(shí)施。但是,本文難以接受這樣的結(jié)論。

      行為無價(jià)值論的未遂說的矛盾之三:偶然防衛(wèi)在行為的當(dāng)時(shí)是不可以防衛(wèi)或者阻止的,是應(yīng)當(dāng)放任、允許的,但是事后是應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的。可是,既然在行為的當(dāng)時(shí)都必須允許該行為,為什么事后科處刑罰禁止這種行為呢?行為無價(jià)值論的回答一定是,因?yàn)閾Q一個(gè)時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施時(shí)就會發(fā)生法益侵害結(jié)果;如果不處罰,其他人就會模仿,進(jìn)而侵害法益?墒,刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法,并不會帶來消極效果。這是因?yàn),刑事判決宣布偶然防衛(wèi)不違法,既保護(hù)了偶然防衛(wèi)者的法益,也不會導(dǎo)致有人在故意殺人時(shí)期待自己的行為產(chǎn)生偶然防衛(wèi)的效果。亦即,當(dāng)乙偶然防衛(wèi)致人死亡但被法院宣告無罪時(shí),其他人是無法模仿偶然防衛(wèi)的。倘若真的有人因?yàn)榕既环佬l(wèi)不違法,就長時(shí)期跟蹤自己的仇人,打算乘仇人殺人時(shí)將仇人殺死,則他的行為已經(jīng)是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)了,同樣不違法。概言之,在刑事司法上宣布偶然防衛(wèi)不違法,不可能起到鼓勵(lì)人們實(shí)施偶然防衛(wèi)的作用。

      行為無價(jià)值論的未遂說的矛盾之四:偶然防衛(wèi)屬于不能犯未遂,“不能犯未遂即使是可罰的,也不允許對之實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)椴荒芊肝此鞗]有給個(gè)人的法益帶來危險(xiǎn)!眥46}可是,一方面,在不法侵害者正在殺害他人時(shí),即使偶然防衛(wèi)者的攻擊行為給不法侵害者造成了危險(xiǎn),也屬于被允許的危險(xiǎn),不具有違法性。既然偶然防衛(wèi)沒有給個(gè)人法益帶來危險(xiǎn),就更應(yīng)阻卻違法性。但是,行為無價(jià)值論的未遂說卻主張對偶然防衛(wèi)科處刑罰,這也是自相矛盾的。另一方面,“雖然從形式上說,刑法上的違法性,是指對刑法規(guī)范(評價(jià)規(guī)范)的違反,但是,由于違法性是刑法規(guī)范做出否定評價(jià)的事態(tài)的屬性、評價(jià),故其內(nèi)容便由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象,是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說,對實(shí)質(zhì)違法性概念、違法性的實(shí)質(zhì)的理解,由來于對刑法的任務(wù)或目的的理解。”{47}既然羅克信教授認(rèn)為刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益,{48}就只能將對法益有侵害或者危險(xiǎn)的行為當(dāng)作違法行為。因此,將沒有給個(gè)人的法益帶來危險(xiǎn)的偶然防衛(wèi)認(rèn)定為違法行為,存在矛盾之處。

      第六,行為無價(jià)值論在偶然防衛(wèi)問題上的主觀主義立場相當(dāng)明顯。例如,丙1與丙2共同實(shí)施暴力搶劫丁的財(cái)物時(shí),如若甲知道真相對丙1實(shí)施暴力,乙不知道真相對丙2實(shí)施暴力,按行為無價(jià)值論的觀點(diǎn),甲的行為是正當(dāng)防衛(wèi),乙的行為是犯罪未遂?墒,客觀上完全一樣的行為,只是因?yàn)橹饔^上是否知道真相,而成為是否構(gòu)成犯罪的界限。將防衛(wèi)人有犯罪意識和無防衛(wèi)意識,作為未遂犯的行為無價(jià)值的根據(jù),充分說明行為無價(jià)值論不過是心情無價(jià)值而已,與主觀主義只有一紙之隔,甚至沒有差異。再如,丙正在非法殺丁時(shí),甲與乙沒有意思聯(lián)絡(luò)卻同時(shí)開槍射擊丙,丙的心臟被兩顆子彈擊中;但甲知道丙正在殺丁,乙不知道丙正在殺丁。行為無價(jià)值論會得出如下結(jié)論:乙開槍是違法的,構(gòu)成故意殺人罪;但甲開槍不違法,不成立犯罪。言下之意,只有知道丙在殺丁時(shí),挽救丁的生命的行為才是合法的;不知道丙在殺丁時(shí),挽救丁的生命的行為是非法的。但是,這樣的結(jié)論同樣是主觀主義的反映,也難以令人贊成。

      第七,關(guān)于防衛(wèi)意識的內(nèi)容,德國的通說認(rèn)為:“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實(shí)施行為,而且主觀上對正當(dāng)化狀態(tài)具有認(rèn)識,對正當(dāng)化來說就基本上足夠了。行為人此時(shí)具有客觀上實(shí)施正當(dāng)行為的故意。只要認(rèn)識到引起合法狀態(tài),就排除行為無價(jià)值,同時(shí)排除不法。不要求行為人進(jìn)一步為了正當(dāng)化的目的而實(shí)施行為!眥49}日本的行為無價(jià)值論者認(rèn)為,“防衛(wèi)意識的本來的意義,是積極地防衛(wèi)自己或者他人的權(quán)利免受不法侵害的意思(目的或意圖說),但是,即使是本能的自衛(wèi)行為,也不能否定其是基于防衛(wèi)意識的。而且,沒有疑問的是,正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定也考慮到了本能的反擊行為,因此,在沒有積極的防衛(wèi)意圖、動(dòng)機(jī)的場合,也不能認(rèn)定有防衛(wèi)意識。所以,反擊時(shí)即使由于亢奮、狼狽、激憤、氣憤而沒有積極的防衛(wèi)意識,或者攻擊意識與防衛(wèi)意思并存,也不應(yīng)當(dāng)馬上否認(rèn)其防衛(wèi)意識!眥50}可是,其一,行為無價(jià)值論者要求主觀的違法要素與主觀的正當(dāng)化事由相對應(yīng),既然行為無價(jià)值論者將故意作為主觀的違法要素,并且認(rèn)為故意是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一,{51}那么,主觀的正當(dāng)化要素也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)識因素與意志因素統(tǒng)一。但是,在偶然防衛(wèi)問題上,行為無價(jià)值論卻只要求防衛(wèi)認(rèn)識,這多少有自相矛盾之嫌。其二,吊詭的是,當(dāng)甲在一旁對偶然防衛(wèi)者乙說“丙在殺人”時(shí),乙因?yàn)檎J(rèn)識到了丙的不法侵害,就當(dāng)然地屬于正當(dāng)防衛(wèi)了。旁人的一句話,就能使一個(gè)有罪者變?yōu)闊o罪者,何等不可思議!

      第八,如果說偶然防衛(wèi)成立未遂犯,那么,在丙故意殺害丁時(shí),乙出于殺人故意對丙實(shí)施了偶然防衛(wèi)行為,但未能致丙死亡,只是造成了丙的傷害乃至沒有造成任何傷害時(shí),就存在兩個(gè)未遂:一方面是沒有造成預(yù)期的死亡結(jié)果的未遂,另一方面是因?yàn)槿狈Y(jié)果無價(jià)值的未遂,結(jié)局形成了“未遂的未遂”。{52}但這是不可思議的。行為無價(jià)值論的反論是,之所以肯定偶然防衛(wèi)成立未遂犯,是因?yàn)橹荒茉谶`法結(jié)果實(shí)現(xiàn)未遂的限度內(nèi)肯定其違法性,而不是承認(rèn)“未遂的未遂”。對未遂說的批判只是概念性的,而不是本質(zhì)性的。{53}可是,既然要認(rèn)定為犯罪未遂,就不可能不考慮未遂犯的概念。未遂犯不只是違法性階層的問題,而且是構(gòu)成要件符合性階段的問題,未遂只能是已經(jīng)著手而沒有達(dá)到既遂,而不可能是沒有達(dá)到未遂。僅根據(jù)所謂的實(shí)質(zhì)認(rèn)定未遂犯或者適用(或者準(zhǔn)用)未遂犯的規(guī)定,并不符合刑法的安定性的指導(dǎo)原理。

      第九,德國的行為無價(jià)值論者是將偶然防衛(wèi)當(dāng)作不能犯未遂處罰的。羅克信教授指出:“行為人對客觀的正當(dāng)防衛(wèi)狀況欠缺認(rèn)識時(shí),其行為被評價(jià)為不能犯!眥54}《德國刑法》第23條是關(guān)于未遂犯的規(guī)定,其第3款規(guī)定:“行為人出于重大無知,沒有認(rèn)識到其未遂行為的對象種類或者所使用的方法根本不可能達(dá)到既遂的,法院可以免除刑罰或者依其裁量減輕處罰!备鶕(jù)這一規(guī)定,行為人誤將野獸當(dāng)作仇人殺害的,以及誤將白糖當(dāng)作砒霜使用的,成立不能犯未遂。這其實(shí)是純粹主觀說或者抽象的危險(xiǎn)說的結(jié)論。顯然,在我國,只要不采取純粹主觀說或者抽象的危險(xiǎn)說,就不能接受德國學(xué)者的結(jié)論。但是,純粹主觀說與抽象的危險(xiǎn)說存在諸多缺陷,不能作為認(rèn)定未遂犯的根據(jù)。{55}日本的井田良教授指出:就偶然防衛(wèi)而言,“肯定行為不法僅限于行為人沒有認(rèn)識到存在屬于違法性阻卻事由的事實(shí),而且,通常一般人也沒有認(rèn)識到這種事實(shí)的場合。”{56}這顯然是具體的危險(xiǎn)說的觀點(diǎn)。但是,具體的危險(xiǎn)說并不盡如人意。{57}不難看出,只要合理地采取客觀的危險(xiǎn)說或者修正的客觀危險(xiǎn)說,就不可能接受日本學(xué)者的這一結(jié)論。還需要說明的是,在德國與日本,未遂犯的處罰受到一定限制,所以,即使是行為無價(jià)值論者也并非主張偶然防衛(wèi)一概成立未遂犯。

      (二)偶然防衛(wèi)既存在行為無價(jià)值、也存在結(jié)果無價(jià)值的觀點(diǎn)

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