[ 陳洪兵 ]——(2012-4-9) / 已閱34989次
不必嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合
大競合論之提倡
關(guān)鍵詞: 法條競合；想象競合；罪刑相適應(yīng)；大競合論；從一重處罰
內(nèi)容提要: 理論上的“特別法絕對(duì)優(yōu)先派”認(rèn)為，對(duì)于特別關(guān)系的法條競合必須捍衛(wèi)“特別法優(yōu)于普通法”原則，而想象競合的適用原則是“從一重處斷”，故主張嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合；殊不知，構(gòu)成要件間的關(guān)系是歸入法條競合還是想象競合，最終都是為了尋求一個(gè)合理的犯罪宣告與刑罰；我國不存在類似國外刑法中所公認(rèn)的具有減輕根據(jù)的特別法條，故無需嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，而應(yīng)提倡一種大競合論，只要構(gòu)成要件間存在“競合”關(guān)系，從一重處罰即可；大競合論不僅有助于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，而且有助于處理所謂罪名之間的界限問題，還有助于克服所謂的立法缺陷。
一、目的困惑癥：區(qū)分法條競合與想象競合的目的追問
“在我國刑法學(xué)中，犯罪競合論的很多問題并未得到充分展開，現(xiàn)有的研究也充斥著混亂。”{1}其中，“法條競合理論是刑法理論中最為混亂的理論之一”。{2}“在想象競合的討論中，最為復(fù)雜的還是想象競合與法條競合之間的區(qū)分。”{3}有學(xué)者坦率地承認(rèn)，“法條競合犯與想象競合犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是刑法理論尚未完全解決的問題。”{4}個(gè)別學(xué)者甚至直言不諱地指出，“許多學(xué)者投入大量精力，試圖對(duì)這一問題做出令人滿意的解答，至今未能如愿。關(guān)于如何區(qū)分二者的爭論之激烈、觀點(diǎn)之多樣，在刑法學(xué)王國中蔚為大觀。不斷推出的觀點(diǎn)學(xué)說一方面繁榮了刑法學(xué)理論，另一方面也讓相關(guān)理論與司法實(shí)務(wù)陷入了混亂。相同的犯罪情形，一些人視為法條競合，另一些人則視為想象競合。理論的混亂與實(shí)務(wù)的差異，已經(jīng)阻滯了罪刑法定與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹，也傷及刑事司法的權(quán)威�！眥5}例如，關(guān)于招搖撞騙罪與詐騙罪之間的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為是法條競合，有學(xué)者卻認(rèn)為系想象競合，但無論是法條競合論者，還是想象競合論者，都不能容忍對(duì)于冒充“黨和國家高級(jí)領(lǐng)導(dǎo)人”騙取數(shù)億元財(cái)物的行為僅以招搖撞騙罪最重判處十年有期徒刑（招搖撞騙罪的法定最高刑僅為十年有期徒刑），于是，即便是法條競合論者也承認(rèn)這種情況下應(yīng)適用“重法優(yōu)于輕法”原則，從而與奉行“從一重處斷”原則的想象競合論者殊途同歸，最終均以詐騙罪定罪最重可判處無期徒刑。
筆者注意到，無論是“特別法優(yōu)于普通法”原則的堅(jiān)決捍衛(wèi)者，還是主張即便是在特別關(guān)系法條競合的場合也允許補(bǔ)充適用“重法優(yōu)于輕法”原則的學(xué)者，都堅(jiān)持嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，因?yàn)閮烧叩倪m用原則截然不同：法條競合適用原則是“特別法優(yōu)于普通法”（就特別關(guān)系的法條競合而言），而想象競合的適用原則是“從一重處斷”；但是，主張可以補(bǔ)充適用“重法優(yōu)于輕法”原則的學(xué)者，為了忠于《刑法》第233條、234條、235條、266條及第397條后段“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，總是有意無意地將一行為所觸犯的數(shù)罪名間的關(guān)系解讀為想象競合，從而“名正言順”地適用“重法優(yōu)于輕法”，如將招搖撞騙罪與詐騙罪、妨害公務(wù)罪與故意傷害罪等均理解為想象競合關(guān)系。
綜觀林林總總的競合論觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)性分歧僅在于兩點(diǎn)：一是在所謂特別關(guān)系的法條競合場合，當(dāng)特別法輕于普通法時(shí)，是絕對(duì)堅(jiān)持適用“特別法優(yōu)于普通法”原則，還是允許補(bǔ)充適用“重法優(yōu)于輕法”？例如保險(xiǎn)詐騙罪與詐騙罪、醫(yī)療事故罪與過失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解釋的規(guī)定，導(dǎo)致本來法定刑相對(duì)較重的特別法條的定罪起點(diǎn)數(shù)額反而遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通詐騙罪（如詐騙罪定罪起點(diǎn)數(shù)額為三千元，而特殊詐騙罪的定罪數(shù)額起點(diǎn)通常是五千元、一萬元乃至十萬元），當(dāng)特別詐騙行為的數(shù)額未達(dá)特殊詐騙罪定罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到了普通詐騙罪定罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，能否轉(zhuǎn)而適用普通詐騙罪定罪處刑？其實(shí)，還有一個(gè)被大家所忽視的問題：不但特殊詐騙罪數(shù)額起點(diǎn)通常遠(yuǎn)高于詐騙罪，而且由于“水漲船高”導(dǎo)致數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的數(shù)額相應(yīng)地也遠(yuǎn)高于詐騙罪，那么未達(dá)特殊詐騙罪數(shù)額巨大但達(dá)到了詐騙罪數(shù)額巨大，或者未達(dá)特殊詐騙罪數(shù)額特別巨大但達(dá)到了詐騙罪數(shù)額特別巨大，能否以詐騙罪定罪處罰？
僅為了解決上述爭議，刑法學(xué)界投入了如此之多的精力和資源研究法條競合與想象競合的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)、法條競合的類型劃分以及法條競合的適用原則，應(yīng)該說，這在其他國家是極為罕見的。{6}為適應(yīng)建設(shè)“低碳社會(huì)”的要求，我們必須轉(zhuǎn)換思維�！胺较虮扰χ匾薄Ｎ覀儜�(yīng)該思考，嚴(yán)格區(qū)分法條競合與想象競合，劃分法條競合的類型，以及確定法條競合的適用原則，最終目的是為了什么？其實(shí)說到底，“競合問題所關(guān)心的是在尋求一個(gè)適度的犯罪宣告及刑罰，換句話說，是在尋找一個(gè)合乎比例原則的評(píng)價(jià)方式。評(píng)價(jià)行為，不是越多越好，也不是越少越好，而是合乎目的性的考量為最好……一行為侵害一法益而觸犯數(shù)罪名，不應(yīng)雙重評(píng)價(jià)，否則是評(píng)價(jià)過剩。相反的，行為侵害數(shù)法益，或是行為人為數(shù)行為，則應(yīng)為雙重評(píng)價(jià)，否則屬于評(píng)價(jià)不足�！眥7}若承認(rèn)定罪量刑的目的，就在于對(duì)違法性及有責(zé)性事實(shí)進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，從而宣告一個(gè)罪刑相適應(yīng)的刑罰，我們還有必要糾纏于法條競合與想象競合的嚴(yán)格區(qū)分么？
筆者認(rèn)為，中國式的競合論主要應(yīng)解決以下問題：①在特別關(guān)系的法條競合場合，若特別法明顯輕于普通法，應(yīng)否絕對(duì)堅(jiān)守“特別法優(yōu)于普通法”而拒絕“重法優(yōu)于輕法”原則的補(bǔ)充適用？②在數(shù)額未達(dá)司法解釋所規(guī)定的特別法定罪起點(diǎn)而超過了普通法數(shù)額起點(diǎn)時(shí)，能否以普通法定罪處罰？③在數(shù)額同時(shí)達(dá)到了特別法與普通法數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但按照普通法處刑可能更重時(shí)，能否以普通法定罪處罰？④刑法分則五個(gè)條文中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”是表明了特別法優(yōu)于普通法的法條競合適用原則，抑或是一種明示的補(bǔ)充關(guān)系的規(guī)定，還是根本就屬一種隨意立法而可視而不見的規(guī)定？⑤刑法分則構(gòu)成要件（罪名）間存在大量的競合現(xiàn)象，是必須歸入法條競合與想象競合中的一種，從而嚴(yán)格適用相關(guān)原則，抑或應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一種大競合概念（包括法條競合與想象競合，不包括實(shí)質(zhì)競合即數(shù)罪并罰的情形），除特殊情形外，一概適用重法優(yōu)于輕法原則處理？
二、競合的前提：構(gòu)成要件（犯罪）間多為競合關(guān)系而非互斥關(guān)系
“所謂競合，德文是konkurrenz，是競爭的意思。因此，不管是實(shí)質(zhì)競合、想象競合或法條競合，如果沒有兩個(gè)以上的該當(dāng)犯罪構(gòu)成要件，就不會(huì)有所謂的競爭與競合。”{8}行為人實(shí)施一個(gè)行為，無論如何難以同時(shí)符合盜竊罪與強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，因而盜竊罪與強(qiáng)奸罪之間永遠(yuǎn)無法“競合”，這說明成立法條競合與想象競合之前提的“一個(gè)行為”，必須能成為所競合的數(shù)罪名構(gòu)成要件的共同要素，所競合的構(gòu)成要件間必須具有一定的共通性。為此，我們必須探討刑法分則中的構(gòu)成要件之間的關(guān)系。
德國學(xué)者貝林提出了排他、中立與特別三種關(guān)系。{9}另一位德國學(xué)者庫拉克在分析可能產(chǎn)生法條競合的各種情況之后，發(fā)現(xiàn)闡述法條競合問題，根本上應(yīng)從構(gòu)成要件對(duì)于評(píng)價(jià)課題的規(guī)范關(guān)系著手，認(rèn)為唯有分析出構(gòu)成要件彼此的關(guān)系，才能對(duì)法條競合概念加以厘清，為此提出構(gòu)成要件間可能存在異質(zhì)、同一、包攝、交叉四種關(guān)系。{10}
我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者柯耀程教授指出構(gòu)成要件間可能存在三種關(guān)系：異質(zhì)關(guān)系、交集關(guān)系與內(nèi)涵關(guān)系。具體言之，如果構(gòu)成要件彼此所規(guī)定的核心要件（行為要件）有所不同，且行為要件中的單元要素完全互異，則所產(chǎn)生之構(gòu)成要件關(guān)系，必然為異質(zhì)關(guān)系，簡單地說，構(gòu)成要件中，作為評(píng)價(jià)客體的行為要素完全不同者，其彼此間必然屬于異質(zhì)關(guān)系。例如殺人與竊盜，偽造文書與強(qiáng)奸，其中殺人行為與竊盜行為、偽造文書與強(qiáng)奸行為的內(nèi)容，完全不同，所形成之構(gòu)成要件，在本質(zhì)上，全然互異。從而，如有數(shù)異質(zhì)關(guān)系之構(gòu)成要件被該當(dāng)時(shí)，則必定具有數(shù)個(gè)行為存在，其所產(chǎn)生之競合關(guān)系，應(yīng)為實(shí)質(zhì)競合（即應(yīng)數(shù)罪并罰）。在不同的構(gòu)成要件類型中，一個(gè)構(gòu)成要件所含的行為要件的內(nèi)涵，亦可以在其他構(gòu)成要件行為內(nèi)涵中，發(fā)現(xiàn)共同的行為要素，雖然行為型態(tài)有所差異，然而行為要素的單元概念卻具有重疊的情況，此時(shí)構(gòu)成要件彼此間，乃形成交集關(guān)系。例如，搶奪與竊盜。在構(gòu)成要件的體系中，多數(shù)的構(gòu)成要件關(guān)系，屬于此種交集關(guān)系。諸如傷害行為與強(qiáng)盜行為，或傷害行為與剝奪他人行動(dòng)自由行為，甚而與毀損行為，在“暴力的使用”的概念下，亦屬交集關(guān)系。此外，在構(gòu)成要件中，亦有評(píng)價(jià)客體的規(guī)定相同，但行為的客觀情狀不同者，其所形成的關(guān)系，仍舊應(yīng)為交集關(guān)系，如基于義憤殺人與生母殺嬰間之關(guān)系，其重疊部分為基本的殺人行為，所不同者，則在行為情狀的差異。此種交集關(guān)系，勢必?zé)o由以一行為同時(shí)該當(dāng)，故亦無從成立假性競合（即法條競合）問題，所判斷者，僅在該當(dāng)哪一個(gè)構(gòu)成要件問題而已。一個(gè)構(gòu)成要件所規(guī)定的內(nèi)容，必然成為另一個(gè)構(gòu)成要件內(nèi)容的一部分，亦即一構(gòu)成要件系包含在另一個(gè)構(gòu)成要件之中，而形成所謂“內(nèi)含關(guān)系”。內(nèi)含關(guān)系的，在同一評(píng)價(jià)客體的前提下，必定僅發(fā)生在以下三種情況：①構(gòu)成要件對(duì)于評(píng)價(jià)客體作升層的規(guī)定，例如傷害→重傷害→殺人的規(guī)定，此種升層構(gòu)成要件具有行為及法益侵害的升層關(guān)系，低階的構(gòu)成要件內(nèi)容必然包含于高階構(gòu)成要件之中，否則將產(chǎn)生高階構(gòu)成要件“未遂”認(rèn)定的難題。②加重結(jié)果規(guī)定之于基本構(gòu)成要件。③非獨(dú)立變體構(gòu)成要件與基本構(gòu)成要件之關(guān)系，如加重竊盜罪與普通竊盜罪，激于義憤殺人之構(gòu)成要件與普通殺人罪之構(gòu)成要件，略誘罪之構(gòu)成要件與剝奪他人行動(dòng)自由罪之構(gòu)成要件�？傊瑯�(gòu)成要件彼此間如立于“異質(zhì)關(guān)系”或“交集關(guān)系”時(shí)，必然不生“假性競合”（即法條競合）問題，而僅能依情況適用“實(shí)質(zhì)競合”或“想象競合”；反之，如構(gòu)成要件彼此間，系立于“內(nèi)含關(guān)系”，則方有“假性競合”的可能性存在。{11}
認(rèn)為處于異質(zhì)關(guān)系的構(gòu)成要件間不可能形成法條競合和想象競合，可能略顯武斷。例如，殺人罪與盜竊罪構(gòu)成要件間雖然通�！熬环负铀�，但假定行為人明知救生丸對(duì)于心臟病人的意義而故意盜走救生丸，致他人心臟病發(fā)作時(shí)無藥可救而死亡的，顯然，盜走救生丸（假定救生丸價(jià)值不菲）的行為同時(shí)符合了盜竊罪與故意殺人罪的構(gòu)成要件，同樣，假如有意毀壞他人救生丸的，則會(huì)同時(shí)符合故意毀壞財(cái)物罪與殺人罪構(gòu)成要件。之所以殺人罪與盜竊罪、故意毀壞財(cái)物罪之間可能形成競合，原因在于只要具有類型性地致人死亡危險(xiǎn)性的行為，都可謂殺人行為，而盜竊、毀壞救生丸的行為也能致人死亡，故而“行為”成為了構(gòu)成要件間的共通性要素。至于所謂處于交集關(guān)系的構(gòu)成要件間更是可能形成競合。例如，搶劫罪與傷害罪，殺害尊親屬罪與激憤殺人罪，完全可能形成競合，至于應(yīng)歸入法條競合還是想象競合，則是另外要討論的問題。
我國學(xué)者張明楷教授認(rèn)為，刑法規(guī)定的具體犯罪類型之間的關(guān)系（并非均為法條競合關(guān)系）主要存在如下情形：①排他關(guān)系（或?qū)α㈥P(guān)系、異質(zhì)關(guān)系）。即肯定行為成立甲罪，就必然否定行為成立乙罪；反之亦然。如盜竊與侵占。②同一關(guān)系。符合甲罪構(gòu)成要件的行為，必然同時(shí)符合乙罪的構(gòu)成要件；反之亦然。顯然，這意味著兩個(gè)法條規(guī)定的犯罪類型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法體系內(nèi)，但可能存在于國際刑法中。③中立關(guān)系。即肯定行為成立甲罪時(shí)，既可能肯定也可能否定行為成立乙罪。換言之，兩個(gè)犯罪類型原本不同，但既不是對(duì)立關(guān)系，也不是并存關(guān)系，二者的聯(lián)系取決于案件事實(shí)。如故意毀壞財(cái)物罪與故意傷害罪、盜竊罪與故意殺人罪的關(guān)系。④交叉關(guān)系。即甲犯罪類型中的一部分屬于乙犯罪類型，但甲犯罪類型中的另一部分并不屬于乙犯罪類型；反之亦然。如非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪與非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會(huì)、游行、示威罪的關(guān)系。⑤特別關(guān)系�？隙ㄐ袨槌闪⒋俗�，就必然肯定行為同時(shí)成立彼罪。如合同詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系。⑥補(bǔ)充關(guān)系。為了避免基本法條對(duì)法益保護(hù)的疏漏，有必要補(bǔ)充規(guī)定某些行為成立犯罪。補(bǔ)充法條所規(guī)定的構(gòu)成要件要素，或者少于、低于基本法條的要求，或者存在消極要素的規(guī)定。如《日本刑法》第110條與第108條及第109條所規(guī)定的放火罪，我國《刑法》第153條走私普通貨物、物品罪與走私特殊對(duì)象的犯罪。{12}
筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件間可能存在異質(zhì)關(guān)系、對(duì)立關(guān)系、中立關(guān)系、交叉關(guān)系、包容關(guān)系。
所謂異質(zhì)關(guān)系，不僅法益根本不同，而且行為也不可能成為共通性要素。例如，盜竊罪與強(qiáng)奸罪，不可能實(shí)施一個(gè)行為而同時(shí)符合兩罪的構(gòu)成要件形成法條競合或者想象競合。存在異質(zhì)關(guān)系的法條是極少數(shù)�；蛟S有人會(huì)想到非法拘禁罪與盜竊罪之間也屬于異質(zhì)關(guān)系，但是，假如行為人將在孤島上生活的、僅依賴一葉孤舟往返于孤島與大陸之間的人的孤舟盜走，導(dǎo)致“魯濱遜”被困于孤島上數(shù)月（最后被人搭救），不可否認(rèn)，盜竊孤舟的行為同時(shí)符合了盜竊罪與非法拘禁罪的構(gòu)成要件。所以，我們不應(yīng)輕易得出某兩個(gè)犯罪構(gòu)成要件之間系異質(zhì)關(guān)系而永遠(yuǎn)無法競合的結(jié)論。
所謂對(duì)立關(guān)系，是指構(gòu)成要件間處于非此即彼、非彼即此的關(guān)系。例如，盜竊與侵占，侵害他人占有下的財(cái)物只能成立盜竊罪（將盜竊罪看作是兜底性的取得罪），而不可能成立侵占罪，相反，侵害自己占有或脫離占有下的財(cái)物的，只能成立侵占罪，而不可能成立盜竊罪。 又如，基于他人的“自愿”取得財(cái)物的，只能是詐騙罪，而不可能是盜竊罪，因?yàn)椴荒苷J(rèn)為被害人交付財(cái)物既是“自愿”的又是不“自愿”的，被害人既有處分意思又沒有處分意思。也就是說，處分行為（意思）的有無是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵性要素，所以盜竊罪與詐騙罪之間不可能存在競合關(guān)系。{13}有學(xué)者指出，《刑法》第151條、152條與第347條規(guī)定了各種走私罪，第153條規(guī)定：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：……�！痹撘�(guī)定屬于明示的補(bǔ)充規(guī)定。只要走私行為符合第151條、152條與第347條的規(guī)定，就不得依照第153條論處，而且不以符合第153條的偷逃應(yīng)繳稅額為前提。{14}該學(xué)者把走私普通貨物、物品罪法條與特殊對(duì)象的走私罪法條看作是補(bǔ)充關(guān)系。筆者認(rèn)為，應(yīng)該理解為一種對(duì)立關(guān)系。因?yàn)榈?51條、152條與第347條規(guī)制的對(duì)象分別是武器、彈藥、核材料、偽造的貨幣、文物、黃金、白銀、其他貴重金屬{15}、珍貴動(dòng)物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、毒品等，屬于國家禁止進(jìn)出口的物品，不存在偷逃應(yīng)繳稅額的問題，而第153條走私普通貨物、物品罪的對(duì)象是國家限制進(jìn)出口、依法繳納關(guān)稅即可進(jìn)出口的貨物、物品，一種貨物、物品不可能既屬于禁止進(jìn)出口又屬于限制進(jìn)出口，或者既屬于應(yīng)繳納關(guān)稅又屬于不應(yīng)繳納關(guān)稅的貨物、物品，故走私普通貨物、物品罪與特殊對(duì)象的走私罪之間是一種對(duì)立關(guān)系。
所謂中立關(guān)系，是指構(gòu)成要件間既不呈現(xiàn)非此即彼的對(duì)立關(guān)系，也非毫無關(guān)系的異質(zhì)狀態(tài)，而是呈現(xiàn)出一種“平行線”狀態(tài)，但通過某個(gè)特殊的行為能夠“激活”兩個(gè)構(gòu)成要件而發(fā)生交匯、競合，這種競合通常應(yīng)歸入想象競合。例如，盜竊罪與故意殺人罪由于保護(hù)的法益迥異，通常不會(huì)“交匯”，但盜竊心臟病人價(jià)值不菲的救生丸致其死亡的則同時(shí)觸犯了盜竊罪與故意殺人罪。又如，故意毀壞財(cái)物罪與殺人罪通常也毫無干系，但故意毀壞他人的救生丸致人死亡，以及朝站在古董前的人開槍既導(dǎo)致人死亡，又致人古董嚴(yán)重毀壞的，則無疑同時(shí)符合了故意毀壞財(cái)物罪與故意殺人罪構(gòu)成要件。再如，非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與故意殺人罪本來也“老死不相往來”，但當(dāng)行為人侵入醫(yī)院的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后篡改病人的處方致病人死亡的，顯然也同時(shí)觸犯了非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與故意殺人罪而形成想象競合。
所謂交叉關(guān)系，是指一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的一部分會(huì)成為另一個(gè)犯罪構(gòu)成要件的一部分。例如，招搖撞騙罪構(gòu)成要件中騙取財(cái)物的部分會(huì)成為詐騙罪構(gòu)成要件的一部分，從而發(fā)生競合，是法條競合還是想象競合并不是重要的問題，最終都是從一重處罰。又如，交通肇事罪構(gòu)成要件中致人死亡部分會(huì)成為過失致人死亡罪構(gòu)成要件的一部分而產(chǎn)生競合，理論上囿于第233條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，認(rèn)為只能以所謂的全面法、整體法或者復(fù)雜法交通肇事罪定罪處罰。再如，理論通說認(rèn)為盜伐林木罪、盜竊槍支、危險(xiǎn)物質(zhì)罪與盜竊罪之間是一種特別法與普通法的法條競合關(guān)系。其實(shí)，盜竊罪作為一種財(cái)產(chǎn)罪，為了與故意毀壞財(cái)物罪以及不可罰的使用盜竊相區(qū)分，“非法占有目的”（包括排除意思與利用意思）是盜竊罪必須具備的不成文的構(gòu)成要件要素。但盜伐林木罪保護(hù)的主要法益是具有生態(tài)功能的林木資源，即便行為人出于報(bào)復(fù)的目的將他人所有的林木全部伐倒而不取走的，雖沒有利用的意思而缺乏非法占有的目的，但因?yàn)橐呀?jīng)侵害盜伐林木罪所保護(hù)的主要法益，而能成立盜伐林木罪的既遂。另外，派出所民警出于陷害的目的將派出所所長所保管的槍支偷出后加以隱匿，或者單位職工出于報(bào)復(fù)領(lǐng)導(dǎo)的目的將本單位的放射性儀器偷出后丟棄在河里，由于已經(jīng)侵害了盜竊槍支罪、盜竊危險(xiǎn)物質(zhì)罪所要保護(hù)的主要法益—公共安全，故也成立盜竊槍支罪、盜竊危險(xiǎn)物質(zhì)罪的既遂。這說明，盜伐林木罪、盜竊槍支罪與盜竊危險(xiǎn)物質(zhì)罪不僅具有取得型犯罪構(gòu)成要件的功能，還包括了毀棄型犯罪構(gòu)成要件的功效（因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為隱匿是毀壞財(cái)物的一種情形）。所以，盜竊罪與盜伐林木罪、盜竊槍支罪、盜竊危險(xiǎn)物質(zhì)罪等特殊類型的盜竊罪之間也只是一種交叉關(guān)系，而不是后述的包容關(guān)系（特別關(guān)系）。還如，理論上可能認(rèn)為，故意毀壞財(cái)物罪與故意損毀文物罪構(gòu)成要件間也是一種特別關(guān)系的法條競合。其實(shí)，由于故意損毀文物罪旨在保護(hù)文物的完整性，雖然隱匿可以成為故意毀壞財(cái)物罪的一種表現(xiàn)形式，但隱匿文物而不損毀的， 不可能構(gòu)成故意損毀文物罪，所以故意損毀文物罪與故意毀壞財(cái)物罪之間也只是一種交叉關(guān)系。
所謂包容關(guān)系，是指A罪構(gòu)成要件（比如包括a、 b、 c三個(gè)要素）是B罪構(gòu)成要件（比如包括a、 b、 c、d、e五個(gè)要素）的一部分，觸犯A罪構(gòu)成要件的，必然觸犯B罪的構(gòu)成要件。理論上公認(rèn)金融詐騙罪（信用證詐騙罪構(gòu)成要件表述中并沒有要求“數(shù)額較大”，其與詐騙罪之間或許只是一種交叉關(guān)系）、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪與詐騙罪構(gòu)成要件間是一種包容關(guān)系的法條競合，因?yàn)樾袨榉仙鲜鎏厥庠p騙罪構(gòu)成要件的，也同時(shí)符合了詐騙罪構(gòu)成要件。
理論上關(guān)于法條競合與想象競合的區(qū)分以及法條競合的適用原則，難點(diǎn)就在包容關(guān)系的處理上。一派認(rèn)為，包容關(guān)系的構(gòu)成要件間屬于特別關(guān)系的法條競合，必須捍衛(wèi)“特別法優(yōu)于普通法”的“鐵則”，堅(jiān)決摒棄“功利主義”的“重法優(yōu)于輕法”的適用原則；即便特別法條法定刑輕于普通法，也只能以特別法條定罪處罰，數(shù)額未達(dá)特別法條定罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，即使遠(yuǎn)超過普通法條的定罪起點(diǎn)數(shù)額，也只能宣告無罪。{16}另一派主張，在特別關(guān)系的法條競合的場合，雖然原則上應(yīng)堅(jiān)持特別法優(yōu)于普通法的原則，但導(dǎo)致適用的結(jié)果明顯罪刑不相適應(yīng)時(shí)，允許補(bǔ)充適用“重法優(yōu)于輕法”原則；在未達(dá)特別法條定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到了普通法條標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以而且應(yīng)該轉(zhuǎn)而適用普通法條定罪處罰；{17}為繞過“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的限制，很多時(shí)候可以將行為所觸犯的數(shù)罪名構(gòu)成要件間的關(guān)系看成是想象競合而不是法條競合，從而“理直氣壯”地“從一重處罰”，以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。{18}
三、人為復(fù)雜化：眼花繚亂的法條競合類型辨正
雖然各國刑法理論普遍承認(rèn)法條競合（德國通常稱法條單一），但關(guān)于法條競合如何分類，即包括哪些類型，則可為五花八門，令人有眼花繚亂之感。我們不要忘了，對(duì)概念進(jìn)行類型化研究的目的是為了更好地適用，不應(yīng)為了顯示自己很“學(xué)術(shù)”，而“直接故意”地“把簡單的問題復(fù)雜化”，讓實(shí)務(wù)部門望而生畏、無所適從。
國外刑法理論通常將法條競合分為特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系及擇一關(guān)系四種類型。所謂特別關(guān)系，是指相競合的兩個(gè)以上的法條之間存在一般法和特別法的關(guān)系的場合。這種場合下，適用相當(dāng)于特別法的法條。特別關(guān)系的基本特征是，某個(gè)法條（特別法條）在另一法條（普通法條）規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了特別要素�！霸谔貏e關(guān)系的場合，存在從屬關(guān)系這種邏輯上的依存關(guān)系。因?yàn)榉咸貏e犯罪的構(gòu)成要件的所有行為，都必然同時(shí)符合一般犯罪的構(gòu)成要件，但反過來就不妥當(dāng)了�！眥19}國外理論和判例公認(rèn)的特別關(guān)系罪名有：保護(hù)責(zé)任人遺棄罪與遺棄罪，殺人尊親屬罪、謀殺罪、義憤殺人罪、同意殺人罪、生母殺嬰罪與普通殺人罪，業(yè)務(wù)過失致死罪與過失致死罪，公司法上的特別背信罪與背信罪，業(yè)務(wù)侵占罪與普通侵占罪，特殊暴行罪與暴行罪，特殊盜竊罪與盜竊罪等。{20}
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