[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱36857次
可見，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”上，就民事主體的利益，轉(zhuǎn)化為侵權(quán)之權(quán)。侵權(quán)之權(quán)既包括權(quán)利，也包括利益，對(duì)權(quán)利和利益加以區(qū)分，采三個(gè)途徑的保護(hù)。
1．第一途徑，故意或者過失侵害的權(quán)利的保護(hù)�！睹穹ā返�184條第1款前段的規(guī)定在于保護(hù)權(quán)利。所謂權(quán)利，不包括公法上權(quán)利在內(nèi)，僅指私權(quán)而言。私權(quán)，包括人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。債權(quán)雖屬私權(quán)，是否屬于第184條第1款規(guī)定的權(quán)利，尚有爭(zhēng)論。[54]
第184條第1款前段采概括方式，未如《德國(guó)民法典》第823條第1款采明確列舉的方式，由此也產(chǎn)生一個(gè)問題，哪些權(quán)利屬于此處之權(quán)利。參閱我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒《侵權(quán)行為法（第1冊(cè)）》第5章，第184條第1款前段規(guī)定的權(quán)利，似乎并未要求是法律明確規(guī)定的“權(quán)利”。比如，信用權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)，皆為（當(dāng)時(shí)）民法未明確規(guī)定的權(quán)利。該書出版于1998年9月，可見，在民法典1999年修改之前，很多法律未明確規(guī)定的權(quán)利，在實(shí)務(wù)及學(xué)說上，皆承認(rèn)可以受《民法典》第184條第1款前段的規(guī)范。[55]相對(duì)于《德國(guó)民法》創(chuàng)設(shè)“一般人格權(quán)”及“營(yíng)業(yè)權(quán)”的歷程，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)說尤其是實(shí)務(wù)上對(duì)“權(quán)利”的認(rèn)定似乎采較開放立場(chǎng)。
如此，似乎已經(jīng)背離《德國(guó)民法》嚴(yán)格限定第823條明確列舉權(quán)利、防止權(quán)利過分?jǐn)U張的立法目的。一方面，可能帶來實(shí)務(wù)操作上的紛爭(zhēng)，也可能因此而削弱第184條第1款后段及第2款的規(guī)范功能。[56]
2．第二途徑，故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人。第184條第1款后段規(guī)定，“故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同�！北静糠忠�(guī)定主要以利益作為保護(hù)客體。除利益之外，是否還同時(shí)保護(hù)權(quán)利，存在不同觀點(diǎn)。比如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒在《侵權(quán)行為法（第1冊(cè)）》中即認(rèn)為，第184條第1款后段同時(shí)還保護(hù)權(quán)利。[57]而同在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒《侵權(quán)行為法（第1冊(cè)）》所引我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1997年臺(tái)上字第3760號(hào)判決謂：“（第184條第1項(xiàng)）規(guī)定前后兩段為相異之侵權(quán)行為類型。關(guān)于保護(hù)之法益，前段為權(quán)利，后段為一般法益。關(guān)于主觀責(zé)任，前者以故意過失為已足，后者則限制須故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人�！盵58]
第1款后段有兩種重要的規(guī)范功能：第一，補(bǔ)充功能，本款功能在于補(bǔ)充擴(kuò)大受保護(hù)的客體及于權(quán)利以外的利益，只是以故意背于善良風(fēng)俗為要件，加以合理限制，使侵權(quán)責(zé)任不致過于廣泛。第二，法律發(fā)展的功能，即以善良風(fēng)俗此項(xiàng)概括條款作為判斷侵權(quán)行為的基準(zhǔn)，使侵權(quán)行為法得以開放，而與社會(huì)道德連接，以適應(yīng)社會(huì)價(jià)值的變遷。此種功能可再分為三項(xiàng)：①法院應(yīng)探尋并適用人類社會(huì)生活上共同承認(rèn)，但迄未具法規(guī)范性質(zhì)的行為準(zhǔn)則（繼受功能）。②社會(huì)道德價(jià)值變遷時(shí)，法院應(yīng)注意觀察采用，作為判斷基礎(chǔ)（轉(zhuǎn)換功能）。③使法院得據(jù)以創(chuàng)設(shè)新的行為規(guī)范，以促進(jìn)法律的進(jìn)步（正當(dāng)化的功能）。[59]
違背良俗之加害，有如侵權(quán)行為之蓄水池，大有取用自如之妙。[60]
3．第三途徑，違反保護(hù)性法律侵害的利益。第184條第2款原為，“違反保護(hù)他人之法律者，推定其有過失�！�1999年，第2款修改為，“違反保護(hù)他人之法律，致生損害于他人者，負(fù)賠償責(zé)任。但能證明其行為無過失者，不在此限�！北究钪康闹�，在于規(guī)范他人的過失行為致權(quán)利之外的利益遭受損失的情形，從而使侵權(quán)行為法成為一個(gè)完整體系。[61]本款采過失推定，以保護(hù)受害人利益，因既有保護(hù)他人法律的存在，行為人自有注意之義務(wù)。從而依該當(dāng)保護(hù)他人之法律的內(nèi)容，無過失亦得違反時(shí)，僅于行為人有過失時(shí)，使生損害賠償責(zé)任。又保護(hù)他人的法律以故意為要件時(shí)，其侵權(quán)行為的成立亦須以故意為必要。
保護(hù)性法律的認(rèn)定需要解決以下三個(gè)問題：
(1)何種規(guī)范屬于此處的“法律”。保護(hù)他人之法律，指法規(guī)范而言，除狹義的法律（公法或私法）外，尚包括習(xí)慣法、命令、規(guī)章等。[62]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽認(rèn)為，此處的法律應(yīng)當(dāng)僅指單純行政法或刑事法，而不包括民事不法的規(guī)定，使其功能很清楚的限于“轉(zhuǎn)介”其他領(lǐng)域的強(qiáng)制禁止規(guī)范，成為民事侵權(quán)法的規(guī)范，以減輕民事立法者的負(fù)擔(dān)。故不論在民法內(nèi)已明定為負(fù)有損害賠償責(zé)任的侵權(quán)規(guī)定，如第184條所規(guī)定的狹義侵權(quán)行為或背俗行為，或第190、 191、 191條之一到之三等條的特殊侵權(quán)行為，或在民法以外其他法律規(guī)定的特殊侵權(quán)行為，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公平交易法”第31條、“消費(fèi)者保護(hù)法”第51條、“民用航空法”第89條、“核子損害賠償法”第11條、“國(guó)家公園法”第27條、“通訊保障及監(jiān)察法”第19條、“計(jì)算機(jī)處理個(gè)人資料保護(hù)法”第27條等，只要民事責(zé)任已經(jīng)明定，再經(jīng)由“民法”第184條第2項(xiàng)的違法類型來轉(zhuǎn)介即無必要。換言之，第184條第2項(xiàng)所稱的“保護(hù)他人之法律”，文義射程雖然相當(dāng)廣，但解釋上如不從轉(zhuǎn)介功能的角度排除本已具有侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)的規(guī)定，則違法類型的適用將可涵蓋包括侵害權(quán)利與背俗基本類型在內(nèi)的所有侵權(quán)規(guī)范，變成無意義的重復(fù)規(guī)范。[63]
(2)何種法律屬于“保護(hù)他人之法律”。保護(hù)他人之法律，以其是否以保護(hù)個(gè)人的權(quán)益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。此項(xiàng)個(gè)人權(quán)益的保護(hù)得與一般公益并存，但為專以維護(hù)國(guó)家社會(huì)秩序的法律則不屬之。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1988年臺(tái)上字第1582號(hào)判決謂：“民法”第184條第2項(xiàng)所謂保護(hù)他人之法律，系指保護(hù)他人為目的之法律。即一般防止危害他人權(quán)益或禁止侵害他人權(quán)益之法律。限制計(jì)程車以出租或其他方式交與他人駕駛營(yíng)業(yè)之規(guī)定，純系基于對(duì)計(jì)程車業(yè)者行政管理上之考慮，而非著眼于乘客安全之保障，尚難指為“民法”第184條第2項(xiàng)所謂保護(hù)他人之法律�！盵64]
(3)保護(hù)性法律的保護(hù)范圍。主張利益受損之人及主張之損害，均須屬于該當(dāng)法律的保護(hù)范圍。[65]
4．小結(jié)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”也采三個(gè)途徑來保護(hù)民事主體的利益。但是，與《德國(guó)民法典》相比，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”三個(gè)途徑尚有如下之不同：
第一，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”將故意以背于善良風(fēng)俗方法加損害于他人置于保護(hù)性法律之前，在邏輯上有突兀之感�！兜聡�(guó)民法》第823條第1款、第2款，無論權(quán)利還是保護(hù)性法律，都是法律之內(nèi)的保護(hù)途徑。而第826條，則是以道德價(jià)值為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，走到了法律之外。因此，第823條第1款、第2款、第826條的順序，有先法律之內(nèi)，后法律之外的邏輯順序。相反，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條第1款前段和第2款屬于法律之內(nèi)，而中間的第1款后段則屬于法律之外的規(guī)范手段，給人法律之內(nèi)外混雜不清之感覺。查民律第一次草案（即大清民律草案）第945條第1項(xiàng)、第946條及第947條，分別是《德國(guó)民法典》第823條第1款、第2款及第826條�；蛟S因?yàn)楣P者資料所限，不知何故，民律第二次草案第246條、第247條將條文順序進(jìn)行了調(diào)整，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行法加以沿襲。
第二，在界定權(quán)利方面，德國(guó)法采極其嚴(yán)格的立場(chǎng)，發(fā)展至今，僅僅將一般人格權(quán)和營(yíng)業(yè)權(quán)認(rèn)定為第823條第1款規(guī)定的權(quán)利。相反，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”則采更為開放的立場(chǎng)，學(xué)說及判例將若干民法未有明確規(guī)定的利益權(quán)利化，使其納人第184條第1款前段的保護(hù)范圍，一方面降低了保護(hù)的門檻，另一方面可能弱化了侵權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)。此外，由于第184條第2款采過錯(cuò)推定，與184條第1款前段相比，受害人舉證責(zé)任可能因此減輕，故而，在侵害權(quán)利的場(chǎng)合，同時(shí)又有保護(hù)性法律保護(hù)該種權(quán)利，受害人可以選擇第184條第2款作為請(qǐng)求基礎(chǔ)。[66]
第三，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，由于對(duì)民事權(quán)利的界定采更為開放的立場(chǎng)，使得民事主體的哪些利益，屬于侵權(quán)之“權(quán)”的范疇，與《德國(guó)民法典》相比，似乎不那么清晰。
（三）總結(jié)
1.《德國(guó)民法典》及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”之侵權(quán)行為法，關(guān)于侵權(quán)之權(quán)的問題，采如下結(jié)構(gòu)：民事主體所有之利益，對(duì)于其中最重要的一部分，通過權(quán)利化，以故意或者過失為保護(hù)條件；對(duì)于權(quán)利之外之利益，以保護(hù)性法律之規(guī)定為保護(hù)條件，或者以善良風(fēng)俗違反加故意為保護(hù)條件。權(quán)利、風(fēng)俗和保護(hù)性法律是民事主體之財(cái)產(chǎn)利益受到損失時(shí)，必要的篩選工具。[67]權(quán)利以故意或者過失為保護(hù)條件，但不以此為必要。保護(hù)性法律的違反或者善良風(fēng)俗加故意，亦可構(gòu)成對(duì)權(quán)利的侵犯。只不過，權(quán)利的侵犯，有故意或者過失即為已足，一般無需借助保護(hù)性法律或者善良風(fēng)俗加故意。可見，法律對(duì)權(quán)利的保護(hù)最為周詳。[68]
詳言之，《德國(guó)民法》第823條第2款及第826條主要保護(hù)利益，但是，如果有需要，權(quán)利自然可以由其規(guī)范。因?yàn)椋嫔星铱梢员Ｗo(hù)，對(duì)于保護(hù)力度更大的權(quán)利，自然也可以獲得保護(hù)。因此，主要保護(hù)利益，并不意味著不可以對(duì)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。比如，權(quán)利侵犯需要故意或者過失，但是，原告直接找到了一條保護(hù)性法律，則可以直接援引，未嘗不可以。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第184條第1款后段以及第2款，也可以同樣解釋。這點(diǎn)從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒的著作中，可以得到佐證。[69]
與此不同的意見是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽認(rèn)為，一個(gè)行為如果同時(shí)構(gòu)成狹義侵權(quán)和違法侵權(quán)，應(yīng)該依請(qǐng)求權(quán)規(guī)范競(jìng)合的理論只發(fā)生前者的請(qǐng)求權(quán)，與同時(shí)構(gòu)成背俗行為的情形一樣。這不但符合背俗、違法類型所具“轉(zhuǎn)介”功能的本質(zhì)—已構(gòu)成民事不法者即無須轉(zhuǎn)介，而且對(duì)被害人而言，也不至因不適用此二類型請(qǐng)求而受到任何不利。背俗和違法類型不僅只適用于無特別侵權(quán)規(guī)定的情形，而且在同時(shí)構(gòu)成對(duì)世權(quán)（絕對(duì)權(quán)）受到侵害的情形，也只發(fā)生狹義侵權(quán)類型的請(qǐng)求權(quán)。[70]
值得強(qiáng)調(diào)的是，第823條第1款及第184條前段應(yīng)當(dāng)只保護(hù)法律規(guī)定的權(quán)利，因?yàn)樗拈T檻比較低，這點(diǎn)似乎是應(yīng)當(dāng)肯定的。
但是，債權(quán)是一個(gè)例外。債權(quán)本身不具有社會(huì)公開性，第三人難以知悉，同一個(gè)債務(wù)人的債權(quán)人有時(shí)甚多，加害人的責(zé)任將無限擴(kuò)大，不合社會(huì)生活上損害合理分配原則。此并涉及債務(wù)人的意思自由及社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的競(jìng)爭(zhēng)，故而應(yīng)當(dāng)做限制的解釋，將債權(quán)排除在第823條第1款及第184條保護(hù)的權(quán)利之外。另一方面，以故意加背俗作為規(guī)范基礎(chǔ)，足以發(fā)揮保護(hù)債權(quán)的效能。[71]債權(quán)如何保護(hù)，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考慮。[72]
2．三種侵權(quán)行為類型，分別以某種對(duì)世規(guī)范與可特定的個(gè)人利益結(jié)合，而構(gòu)成不同的行為義務(wù)，簡(jiǎn)言之，狹義侵權(quán)就是以某一對(duì)世性權(quán)利結(jié)合二者，違法侵權(quán)是以某一法令規(guī)定結(jié)合二者，而背俗侵權(quán)則是以善良風(fēng)俗為方法而結(jié)合某一特定的他人（含特定的法益）為行為標(biāo)的。[73]此種三途徑結(jié)構(gòu)，一方面，民事主體的利益可以有全面的保護(hù)，另一方面，通過權(quán)利的限制、保護(hù)性法律的限制以及善良風(fēng)俗加故意的限制，不同利益給予不同層次的保護(hù)力度，[74]兼顧權(quán)利救濟(jì)與行為自由，在二者之間取得巧妙之平衡。在這個(gè)意義上來說，整個(gè)侵權(quán)法制度都是一種篩選機(jī)制。通過制度的選擇，將一部分利益作為可賠償?shù)睦�，另一部分利益損失只能夠有受害人自己承擔(dān)。[75]
同時(shí)，將侵權(quán)法與其他法律相聯(lián)系，具有使立法簡(jiǎn)化、合理化的作用，[76]也將侵權(quán)法與善良風(fēng)俗等道德價(jià)值相聯(lián)系，使得侵權(quán)法保持一種開放態(tài)勢(shì)，與時(shí)俱進(jìn)。此種結(jié)構(gòu)可以如圖示：
3．三種保護(hù)途徑形成的三種侵權(quán)行為類型，是三個(gè)不同的社會(huì)規(guī)范機(jī)制：①故意或者過失不法侵害權(quán)利，系通過市場(chǎng)的規(guī)范機(jī)制，即由個(gè)人決定是否從事某種社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，負(fù)擔(dān)因故意或者過失不法侵害他人權(quán)利的責(zé)任。每個(gè)行為都是有價(jià)格的，可以做，但是要付出代價(jià)。②違反保護(hù)性法律，系通過立法的規(guī)范機(jī)制，即經(jīng)由立法（或政治）擇機(jī)制定保護(hù)性法律來規(guī)范人的行為。③故意以背俗方法加損害于他人，系通過社會(huì)道德的規(guī)范機(jī)制，即給道德賦予法律的力量，以維持社會(huì)倫理秩序。[77]背俗和違法類型存在的意義，應(yīng)在于民事侵權(quán)規(guī)范的“補(bǔ)強(qiáng)”，前者轉(zhuǎn)介的是社會(huì)倫理所生的行為義務(wù)，后者轉(zhuǎn)介的則是所有無涉民事不法的行為義務(wù)，從而與直接規(guī)定民事行為義務(wù)與違反責(zé)任者，鼎足成為三種侵權(quán)類型。[78]
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