[ 宋連斌 ]——(2012-4-11) / 已閱13168次
宋連斌 武漢大學(xué) 教授
趙正華 武漢大學(xué)國(guó)際法研究所
關(guān)鍵詞: 裁判文書/裁判方法/涉外民商事案件
內(nèi)容提要: 我國(guó)涉外民商事裁判文書無論在內(nèi)容方面還是在形式方面均存在許多不足，格式不統(tǒng)一、語言不規(guī)范等現(xiàn)象普遍存在。文書內(nèi)容的寫作上，裁判方法的運(yùn)用方面問題比較突出。先決問題、對(duì)法律關(guān)系的識(shí)別、選法理由等涉外民商事案件需重點(diǎn)說明的問題往往在文書中缺失。造成此種問題的根源可從客觀的制度因素和主觀的人為因素等層面去考察。明確賦予法官釋法的權(quán)力、提升法官的國(guó)際私法素養(yǎng)、基層法院指定專門的法官審理涉外案件可作為解決上述問題的參考。
涉外案件可以更直接地讓外國(guó)人感受到內(nèi)國(guó)的法律環(huán)境，讓國(guó)際社會(huì)感受到內(nèi)國(guó)的法治狀況。[1]而涉外民商事裁判文書作為涉外案件裁判過程及結(jié)果的載體，是涉外審判活動(dòng)的綜合體現(xiàn)，是對(duì)案件全部審判過程的客觀反映和理性總結(jié)，體現(xiàn)了法官的辦案質(zhì)量、司法水平與判案能力，是國(guó)際社會(huì)了解內(nèi)國(guó)司法的一個(gè)重要窗口。有關(guān)涉外民商事裁判文書現(xiàn)狀的統(tǒng)計(jì)資料和學(xué)術(shù)分析文章很少，且僅關(guān)注獲得最高人民法院指定管轄權(quán)的法院審理的涉外民商事案件，對(duì)未獲得最高人民法院指定管轄權(quán)的各基層人民法院審理的涉外婚姻家庭類案件，則鮮有統(tǒng)計(jì)資料和學(xué)術(shù)文章予以關(guān)注。[2]對(duì)于涉外民商事裁判文書現(xiàn)存問題的根源，有的學(xué)者認(rèn)為是裁判者主觀上認(rèn)識(shí)不到位和受制于文書的格式，制度上缺乏激勵(lì)機(jī)制以及超職權(quán)主義的訴訟模式使然。但遺憾的是，已有著述并沒有進(jìn)行深入分析。[3]涉外民商事案件—包括涉外婚姻家庭類案件—裁判文書在寫作方面存在的問題很多，本文在綜合前述資料的基礎(chǔ)上，結(jié)合涉外民商事審判的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，試圖從涉外民商事裁判文書的形式和內(nèi)容方面對(duì)現(xiàn)存問題做一番分析和梳理，指出造成這一現(xiàn)狀的制度和人的因素，而后提出改進(jìn)意見。
一、涉外民商事裁判文書的現(xiàn)存問題
就裁判文書形式上存在的問題而言，涉外民商事裁判文書普遍存在格式不統(tǒng)一、語言不規(guī)范現(xiàn)象，比如有的裁判文書標(biāo)題沒有標(biāo)明“中華人民共和國(guó)”字樣，外方當(dāng)事人的中文姓名或名稱沒有經(jīng)過公證認(rèn)證，也沒有用其自然人身份證明或企業(yè)登記用的語言文字表述出來。[4]順便提及的是，在涉訴外方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利保障方面，有的一審涉外案件裁判文書在告知當(dāng)事人上訴期限時(shí)，將外方當(dāng)事人上訴期限（30天）與內(nèi)國(guó)當(dāng)事人上訴期限（15天）混同。在對(duì)外方當(dāng)事人采用公告方式送達(dá)訴訟法律文書且該外方當(dāng)事人沒有出庭應(yīng)訴的案件中，判決書并沒有交待清楚在采取公告方式送達(dá)之前，對(duì)該外方當(dāng)事人已經(jīng)窮盡其他的法定送達(dá)方式。[5]
在涉外民商事裁判方法的運(yùn)用方面，存在的問題更為突出，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）越過管轄權(quán)，不對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行識(shí)別
部分涉外民商事裁判文書尤其是基層法院制作的裁判文書沒有論證我國(guó)法院取得案件管轄權(quán)的依據(jù)，認(rèn)為只要案件在法院立案，該法院自然就取得案件的管轄權(quán)，在案件審理階段不再審查我國(guó)法院是否有管轄權(quán)。同時(shí)，把管轄權(quán)與準(zhǔn)據(jù)法混為一談，在說明法院取得管轄權(quán)的同時(shí)就徑直適用法院地法即我國(guó)的實(shí)體法律裁判案件。裁判文書中普遍存在沒有將案件識(shí)別為涉外案件或把一個(gè)案件定性為涉外案件的理由過于簡(jiǎn)單的現(xiàn)象，造成找法的理由很突兀。
（二）忽視先決問題
許多裁判文書沒有對(duì)案件的先決問題作出合理分析。比如涉外離婚糾紛案件中婚姻本身的有效性，涉外合同糾紛的合同是否有效。而對(duì)這些問題的審查和分析是很有必要的，因?yàn)槿绻橐鰺o效或合同無效，那么當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求就應(yīng)該依法予以駁回。如果跳過案件的先決問題，先入為主地認(rèn)為婚姻有效或合同有效，據(jù)此得出的審判結(jié)論就有可能是錯(cuò)誤的。同時(shí)，很多審理涉外案件的法官?zèng)]有注意到先決問題的準(zhǔn)據(jù)法和案件本身的準(zhǔn)據(jù)法有可能不同，比如涉外離婚案件，如果婚姻本身不是在我國(guó)登記（締結(jié)）的，根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律的規(guī)定，該離婚案件的先決問題即婚姻本身是否有效是要適用婚姻締結(jié)地法審查的，但裁判文書中沒有反映出適用該婚姻締結(jié)地法審查婚姻是否有效的內(nèi)容。
（三）缺乏選法理由
大部分裁判文書沒有援引沖突規(guī)范說明選法的理由，直接適用法院地法。[6]這種做法雖然大多數(shù)時(shí)候是結(jié)果正確，但在法律推理方面卻存在嚴(yán)重不足。即使有的涉外案件裁判文書說明選法的理由，但選法的過程往往很機(jī)械，理由也過于簡(jiǎn)單，不周延。此外，確定合同爭(zhēng)議案件準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，如果當(dāng)事人事前沒有選擇爭(zhēng)議適用的法律，裁判文書中并沒有反映出是否在案件審理過程中審查過當(dāng)事人在訴訟中是有無選法合意，就直接運(yùn)用我國(guó)的沖突規(guī)范確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。在確定涉外侵權(quán)案件的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，侵權(quán)行為地的法律無一例外地成為行為合法性和其他爭(zhēng)議焦點(diǎn)（比如是否應(yīng)該賠償）的準(zhǔn)據(jù)法。
我國(guó)涉外民商事裁判文書在識(shí)別、先決問題及選法的理由方面存在嚴(yán)重不足，直接影響裁判文書對(duì)公正性與合理性的宣示，同時(shí)影響判決的權(quán)威性。
二、涉外民商事裁判文書現(xiàn)存問題的成因分析
正確地界定問題才有助于正確地解決問題。對(duì)于涉外裁判文書現(xiàn)存問題的根源，有必要從客觀的制度因素和主觀的人為因素兩個(gè)層面對(duì)該現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析。
（一）法官業(yè)務(wù)素養(yǎng)、生活經(jīng)驗(yàn)的欠缺
盡管專門審理涉外民商事案件的法官整體業(yè)務(wù)素養(yǎng)要高于審理純國(guó)內(nèi)案件的法官的業(yè)務(wù)素養(yǎng)，但由于裁判者都是生活在特定的國(guó)內(nèi)法環(huán)境里，文化背景及法律意識(shí)都打上了特有的烙印。即使受過正規(guī)的法律教育，由于大多沒有受過系統(tǒng)的涉外案件裁判方法方面的培訓(xùn)，實(shí)踐中也難以熟練掌握并運(yùn)用國(guó)際私法。[7]而沖突規(guī)范因缺乏穩(wěn)定性、明確性和可預(yù)見性，給法官找法造成很大的困難：若找法的結(jié)果是適用外國(guó)法，法官很難從整體上把握該外國(guó)私法體系，也很難像適用本國(guó)法一樣準(zhǔn)確地適用外國(guó)法，導(dǎo)致司法實(shí)踐中“回家去”的趨勢(shì)愈發(fā)明顯。同時(shí)，由于涉外案件的數(shù)量相比純國(guó)內(nèi)案件較少，很難引起裁判者的足夠重視，加之法官自我學(xué)習(xí)的動(dòng)力不足，這也是導(dǎo)致審理涉外案件的法官在審理涉外案件的素養(yǎng)方面難以盡如人意的原因之一。再者，大部分法官自身與有涉外因素的事情沒有聯(lián)系或聯(lián)系較少，生活中也就沒有這樣的經(jīng)驗(yàn)。以重慶法官為例，在重慶的工作和生活中很少遇到外國(guó)人并和他們打交道，沒有這方面的生活經(jīng)驗(yàn)，作出的裁判就會(huì)顯得很生硬。入鄉(xiāng)隨俗、客隨主便的觀念在裁判者的頭腦中還是根深蒂固的，也很難接受法域平權(quán)之類的國(guó)際私法觀念。沒有這方面的生活經(jīng)驗(yàn)，盡管我國(guó)已有的國(guó)際私法規(guī)范和國(guó)際上先進(jìn)的國(guó)際私法并無多大區(qū)別，由于這些規(guī)則往往不是內(nèi)生，而是從其他國(guó)家移植或借鑒過來，即使制定法放在那里，適用起來也極有可能走樣。
（二）司法服務(wù)需求及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的提升
司法服務(wù)需求在數(shù)量和質(zhì)量方面的提高對(duì)裁判文書的寫作水平提出更高的要求。經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的轉(zhuǎn)型，使得法院的受案量劇增。由于傳統(tǒng)糾紛解決機(jī)構(gòu)（比如人民調(diào)解委員會(huì)、族長(zhǎng)及單位等）糾紛解決功能的式微，大量本不該進(jìn)入司法程序的案件涌進(jìn)法院，司法服務(wù)需求在數(shù)量方面的提升造成法官人手不足。而日益增加的司法服務(wù)需求使得法官很難有足夠的時(shí)間思考如何把判決書寫好，把大量憑自己的直覺得出裁判結(jié)論的裁判心理過程通過文字的形式完整地表達(dá)出來。[8]司法服務(wù)需求質(zhì)量的提升，社會(huì)分化帶來的道德多元、社會(huì)異質(zhì)化也使法官裁判案件時(shí)面臨更多的爭(zhēng)議。為在詮釋社會(huì)觀念的同時(shí)不致引發(fā)社會(huì)爭(zhēng)議，法官有時(shí)不得不對(duì)判決依據(jù)進(jìn)行技術(shù)性處理，只將一部分“上得了臺(tái)面”的裁判依據(jù)展示出來。[9]此外，有一點(diǎn)不得不提及的是，在評(píng)價(jià)我國(guó)法官的裁判文書寫作水平時(shí)，還是習(xí)慣于把歐美國(guó)家的裁判文書尤其是美國(guó)聯(lián)邦最高法院或州最高法院、上訴法院的那些優(yōu)秀判決書作為標(biāo)桿，而這一點(diǎn)往往容易被忽視。
（三）法官釋法的制度瓶頸
在我國(guó)，造法的工作嚴(yán)格歸屬于立法機(jī)關(guān)，法官的任務(wù)僅僅是負(fù)責(zé)適用法律。盡管適用法律總會(huì)有解釋，有推理，甚至有某種程度的創(chuàng)造，但是其推理形式相對(duì)簡(jiǎn)單，且更多是一種演繹的方式。我國(guó)的司法體制傾向于把法官打造成自動(dòng)售貨機(jī)，法官只是一個(gè)糾紛解決者，而不是規(guī)則確定者，而且并不總是用規(guī)則解決糾紛。同時(shí)，法官—尤其是一審案件的法官—是在用裁判的方式解決糾紛，而不是用裁判的方式確定規(guī)則，因而導(dǎo)致其沒有動(dòng)力花費(fèi)很大的精力在判決書的寫作上。一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的判斷就是，當(dāng)事人爭(zhēng)議較大且有可能上訴的判決，判決書往往寫得比較仔細(xì)，論理也充分得多。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，原因就在于裁判文書的受眾—包括二審案件的承辦法官—有這個(gè)需要。一審案件的承辦法官需要論證周延，以防被二審法院改判�，F(xiàn)有的司法體制也促使法官不注重運(yùn)用裁判方法釋法，因?yàn)檫@會(huì)增加裁判風(fēng)險(xiǎn)。[10]如果不對(duì)案件說理同樣能作出裁判且不會(huì)受到追究，法官何必去冒險(xiǎn)。
根據(jù)我國(guó)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，在排除合同爭(zhēng)議案件中當(dāng)事人協(xié)商選法的情形后，法官在審理涉外案件時(shí)用法的順序是國(guó)際條約、內(nèi)國(guó)法或外國(guó)法、國(guó)際慣例。經(jīng)沖突規(guī)范指引適用內(nèi)國(guó)法后，遇到法無明文規(guī)定的情況是常有的事情。若案件系涉外商事糾紛，通過適用商事慣例是能夠解決的。但遇到涉外婚姻家庭類案件、涉外侵權(quán)類案件，則很少有國(guó)際慣例可供適用。這種情況下，裁判者遇到的問題和審理純國(guó)內(nèi)案件遇到的問題是一樣的。[11]實(shí)踐中的具體做法就是依據(jù)法院系統(tǒng)內(nèi)部就此類問題形成的指導(dǎo)性意見（司法解釋除外）作出裁判，而這樣的指導(dǎo)性意見沒有上升為法律，甚至永遠(yuǎn)也不會(huì)上升為法律，因?yàn)檫@樣的問題或者很瑣細(xì)，或者本身就是我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型中遇到的過渡性問題。[12]比如外國(guó)人在我國(guó)境內(nèi)發(fā)生交通事故時(shí)殘疾賠償金、喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡賠償金的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題，現(xiàn)有的法律沒有作出明確規(guī)定，只是規(guī)定純國(guó)內(nèi)案件受害人的賠償標(biāo)準(zhǔn)按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民或者農(nóng)村居民的生活水平、收入狀況等予以確定。如果一個(gè)美國(guó)人在內(nèi)蒙古自治區(qū)境內(nèi)發(fā)生交通事故，按照那里的居民生活水平和收入狀況，賠償標(biāo)準(zhǔn)不但低于美國(guó)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，甚至低于國(guó)內(nèi)其他一般地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)來自經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的外國(guó)人確定交通事故人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，司法實(shí)踐中形成的一致看法是不論交通事故發(fā)生于何處，均參照深圳市居民生活水平和收入狀況予以確定，但這種意見并不是制定法（包括司法解釋），無疑會(huì)增加裁判者釋法的難度。
此外，職權(quán)主義審判模式與法官釋法密切相關(guān)。這種模式一方面導(dǎo)致大量并不復(fù)雜的案件進(jìn)入訴訟程序，而這其中的絕大多數(shù)案件并沒有多少論證價(jià)值；另一方面，法官依據(jù)職權(quán)主動(dòng)查明案件事實(shí)，當(dāng)事人在案件事實(shí)方面的爭(zhēng)議就會(huì)小些，適用法律方面的爭(zhēng)議往往也會(huì)很小，裁判中說理的成分自然就很少。
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