[ 朱芒 ]——(2012-4-16) / 已閱10685次
1．事實概要
原告顧榮雙（二審上訴人）在取得消防等各項許可之后，向被告上海市工商行政管理局普陀分局（二審被上訴人）申請個人獨資企業(yè)登記，開辦浴池。被告審查后駁回了該申請，理由為，依照《個人獨資企業(yè)法》第8條第4項的規(guī)定，設(shè)立個人獨資企業(yè)應(yīng)當具備必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件，根據(jù)上海市商業(yè)委員會、上海市工商行政管理局發(fā)布施行的滬商委（2001）63號《關(guān)于加強美容美發(fā)、沐浴業(yè)開業(yè)條件審核工作的通知》的附件2《上海市浴池業(yè)開業(yè)標準和技術(shù)要求（試行）》第4．1．1條的規(guī)定，“浴池（浴室、洗浴中心）經(jīng)營服務(wù)場地面積不小于1000平方米”，而原告申請的浴室面積只有370平方米，其場地不符合浴室開辦條件。
原告以滬商委（2001）63號文及其附件對其不具有法律上的拘束力為理由，認為被告駁回原告申請的具體行政行為缺乏法律依據(jù)。在經(jīng)過行政復(fù)議之后，原告提起行政訴訟，要求撤銷該具體行政行為。一審敗訴后，原告接著提起上訴。
2．二審判決
“普陀工商分局適用的滬商委（2001）63號文系由上海市人民政府的職能部門上海市商業(yè)委員會及上海市工商行政管理局于2001年4月共同發(fā)布，其作為當時主管本市商業(yè)的行政機關(guān)可以發(fā)布有關(guān)規(guī)范行業(yè)政策方面的規(guī)范性文件。鑒于法律法規(guī)對必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件’未作出明確規(guī)定，上海市商業(yè)委員會等出于對本市行政管理和相關(guān)行業(yè)運行發(fā)展的需要，確定浴池經(jīng)營服務(wù)場所面積不小于1000平方米，并未與法律規(guī)定相抵觸，且該規(guī)定已經(jīng)公布。該63號文件作為合法有效的規(guī)范性文件，可以作為本市工商行政部門認定相關(guān)行業(yè)必要生產(chǎn)條件的依據(jù)。普陀工商分局……適用法律正確”。
3．適用的法律條款
《個人獨資企業(yè)法》第8條第4項規(guī)定，“設(shè)立個人獨資企業(yè)應(yīng)當具備下列條件：……（四）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”。
4．爭點
本案爭點為滬商委（2001）63號文能否成為認定原告不具備必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件的依據(jù)？
具體而言，行政機關(guān)能否通過頒布行政規(guī)定（本案中為滬商委（2001）63號文）來設(shè)立判斷個人獨資企業(yè)是否具備“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”的審查基準。同時這也涉及到行政規(guī)定具有外部規(guī)范效力的合法要件是什么的問題。
（二）簡評
1．行政規(guī)定的三項要件
顧榮雙訴上海市工商行政管理局普陀分局案的二審判決表現(xiàn)出了如下的內(nèi)在邏輯。判決以行政規(guī)定可接受司法審查的前提之下，通過上述的理由部分，為審查行政規(guī)定設(shè)定了相應(yīng)的司法基準，即設(shè)立了行政規(guī)定的合法要件。具體如下。
其一是行政規(guī)定的頒布屬于該行政機關(guān)的職權(quán)，即設(shè)立了管轄事項范圍的要件。從該判決內(nèi)容可以看出，法院認為行政機關(guān)針對法定的主管事項，其職權(quán)行使的方式中也包含發(fā)布行政規(guī)定。
其二是行政規(guī)定與法律不抵觸，即設(shè)立了法律優(yōu)位的要件。這項要件涉及到行政規(guī)定的內(nèi)容。從判決內(nèi)容看，這里所謂的“與法律不抵觸”，是指與“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”這一用語本身在法律的內(nèi)容方面不抵觸。由于《個人獨資企業(yè)法》中作為申請資格的“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”適用范圍極其廣泛，無法在法律制定層面上預(yù)先就各個不同的地區(qū)或不同的行業(yè)制定具體的構(gòu)成要件，因此，針對該不確定法律概念，行政機關(guān)以行政規(guī)定的方式設(shè)定審查要件，具有要件裁量行為的性質(zhì)。判決的上述關(guān)于法律優(yōu)位的表述，其實是承認行政機關(guān)在其職權(quán)范圍之內(nèi)可以就所審查的事項制定具體的審查基準或裁量基準。
其三是行政規(guī)定已經(jīng)被公布，即設(shè)立了形式上外部化的要件。這一要件涉及到行政機關(guān)如要使行政規(guī)定產(chǎn)生行政系統(tǒng)之外的效力時，必須承擔(dān)的程序義務(wù)。
2．設(shè)立三項要件的可行性
對以上三項要件的設(shè)立是否妥當，從學(xué)理上自然可以作進一步的商討。例如，在第二項要件方面，“未與法律規(guī)定相抵觸”是否僅僅針對“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”即可，是否還需要顧及其他的法律規(guī)定？如需要，那么界限到何處為止？由于判決針對的是一個限制營業(yè)自由的“警察行政”性質(zhì)的行為，所以，在一般意義上，法治主義對行政機關(guān)就相關(guān)不確定法律概念設(shè)置構(gòu)成要件的行為，要求其具有明確的邊界。筆者并不計劃對此作深入的探討，在此，筆者想指出的是，該判決針對“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”的解釋，其內(nèi)容在一般意義上影響了對現(xiàn)行的法律制度結(jié)構(gòu)的認識。
其一是承認立法程序的局限性。正因為此原因，相關(guān)法律概念內(nèi)涵具體化的作業(yè)已經(jīng)不可避免地脫離了立法程序而轉(zhuǎn)化到行政程序所應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)。
其二是以司法的自我約束方式設(shè)定對要件裁量司法審查的可與否的界限。由此也改變了司法審查的一般做法，由對合法性的代替型判斷轉(zhuǎn)為逾越型判斷。前者是法院以與行政機關(guān)同樣的判斷方式審查被訴行政行為是否合法，當兩者不一致時，以法院的認識為優(yōu)位認識，從而判定行政行為違法。后者是法院并不介入行政行為的構(gòu)成要件是否合法的問題，而只對該行為是否超越權(quán)限范圍進行審查。上述判決將對構(gòu)成被訴行政行為要件的行政規(guī)定是否合法的審查，限定在內(nèi)容是否超出與法律不相抵觸的邊界的問題上，后一種審查的特征十分明顯。同時，這樣的審查方式也在相當程度上將對裁量性具體行政行為的審查轉(zhuǎn)化為對所適用的裁量基準或?qū)彶榛鶞实膶彶椤?br>
其三是肯定了行政程序上的“公布”屬于文件發(fā)生外部效力的要件。
值得關(guān)注的是，在這些意義中的前二項恰恰也同樣是現(xiàn)代行政國家中法的特征表現(xiàn)，因此，在一定程度上，該判決也是觀察中國司法審查如何對應(yīng)法的現(xiàn)代性問題的標識。
四、結(jié)語
從上述內(nèi)容中可以知曉，與國家司法機關(guān)確定的判例不同，在現(xiàn)實的判決中，學(xué)者通過收集、整理和分析，同樣能夠發(fā)現(xiàn)事實上具有同樣功能的判例。因為，為了明晰成文法的概念用語在現(xiàn)實中的內(nèi)涵，即現(xiàn)實的制度內(nèi)容，解讀判決已成為法學(xué)研究者的一項重要工作。
從學(xué)術(shù)的角度尋找判例，除了本文所涉及到的判決對法的概念用語進行的解釋之外，還必須關(guān)注判決事實上存在的判例的約束力，這是判斷一個判決是否具有先例性質(zhì)的關(guān)鍵所在。然而，由于從這個角度開展的判例研究還處在剛剛起步的階段，因此，目前對判例的研究還只能達到個案中法官的認識與相對應(yīng)成文法律概念用語之間的關(guān)系。同類案件中法官的判決思維是否相同以及原因等問題，例如，與例二類似的其他判決是否也同樣有意識或無意識地運用相同的要件認定方式去進行司法審查等問題，毫無疑問屬于法學(xué)研究者需要進一步研究的課題。
注釋:
[1]劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[2]法社會學(xué)家棚瀨孝雄指出：“特定法官就特定案件作出的決定，能夠?qū)Υ撕蟪霈F(xiàn)的同類案件中其他法官將會作出的決定起一種基本標準的作用，即判決的先例化……。無論在正式的制度上采取還是不采取判例法主義，審判所作出的任何一個決定多多少少總能夠給以后的決定以影響這一現(xiàn)象，只要經(jīng)過某種程度的合理化，在審判制度中就必然地產(chǎn)生”。法理學(xué)家田中成明指出：“現(xiàn)在，即使在大陸法系中的各個國家，根據(jù)作為先例的判例進行審判的實務(wù)活動已成慣例并牢牢扎根，即使就先例的拘束性方面存在的基本慣例而言，大陸法系與英美法系之間也已不存在原理性的差別，兩者的不同只是在于對判例的重視程度而已”。參見（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第166頁；（日）田中成明：《法理學(xué)講義》，有斐閣1994年，第61頁。
[3]例如，張騏認為指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有非正式法律淵源的性質(zhì)；劉作翔、徐景和認為指導(dǎo)性案例對其他同類案件判決“盡管沒有直接的法律效力”，但因其起著“法律的指引作用”，“意味著判決效力的延伸”。參見張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第6期；劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[4]張騏主張和建議采用“一元、兩級、多層”的確定制度，但更多的學(xué)者主張由最高人民法院承擔(dān)此項確認工作。此外，也有少數(shù)觀點主張作出機關(guān)“應(yīng)當是全國人大或最高法院授權(quán)的中高級以上審判機構(gòu)”。參見張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第6期；郜永昌、劉克毅：《論案例指導(dǎo)制度的法律定位》，載《法律科學(xué)》2008年第4期；鄭顯華：《民事審判指導(dǎo)案例制度之個人設(shè)計》，載《經(jīng)濟與社會發(fā)展》2007年第8期；劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[5]張騏在指出發(fā)布指導(dǎo)性案例的上級法院所具有的地位問題時，提到了一個基層法院的法官閱讀案例匯編之類出版物的范圍的事例，在另一方面也反映了判例在事實上的拘束力的來源。劉作翔、徐景和的論文引用了日本比較法學(xué)家大木雅夫?qū)Υ箨懛ㄏ祰抑信欣惺Φ恼撌�，也表明了對判例事實上具有的拘束力的承認。參見張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，載《法制與社會發(fā)展》2007年第6期；劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。
[6]喬占祥在一審中提出的訴訟請求除了請求撤銷《票價上浮通知》之外，還請求撤銷《復(fù)議決定》，并責(zé)令被告履行《行政復(fù)議法》規(guī)定的審查或轉(zhuǎn)送審查的法定職責(zé)。但因本文并非是專門對該案的全面評析，且限于篇幅，故僅對與第一項請求有關(guān)的內(nèi)容進行分析。
[7]具體而言，該案審理中的爭點有四項，除此項之外，另三項分別是《票價上浮通知》是否屬于具體行政行為、原告是否適格和被維持的行政復(fù)議決定是否可訴。其中，判決書對具體行政行為以及原告適格中“法律上的利害關(guān)系”要件的判斷方式尤其值得分析，但本文對此予以省略。
[8]北京市第一中級人民法院（2001）一中行初字第149號行政判決書。
[9]北京市高級人民法院（2001）高行終字第39號行政判決書。
[10]應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第536、537、540頁。
[11]《國家計委關(guān)于公布價格聽證目錄的通知》（計價格（2001）2086號）列舉了國家計委價格聽證目錄為：（1）居民生活用電價格；（2）鐵路旅客運輸基準票價率；（3）民航旅客運輸公布票價水平；（4）電信基本業(yè)務(wù)資費中的固定通話費、月租金費，移動電話費、月租費。
[12]據(jù)報道，在南京一市民狀告物價局批復(fù)出臺的中山陵景區(qū)門票改革方案涉嫌“捆綁銷售”一案中，獲得法院支持的被告（南京市物價局）的主張是：沒有對此次“票改”召開聽證會，是因為公園門票價格不在江蘇省價格聽證目錄范圍內(nèi)。參見李克誠：《法院一審判決中山陵景區(qū)“票改”不違法》，資料來源：http：//www．news365．com．cn/xwzx/csj/200610/t20061024—1148213．htm，訪問日期為2008年9月1日。
[13]據(jù)報道，涉及北京歌華有線電視收費漲價的有民事訴訟和行政訴訟三宗案件，但無論哪項訴訟，都事關(guān)有線電視收看維護費項目是否在《北京市價格聽證會目錄》范圍之內(nèi)。參見段文：《歌華收費漲價案風(fēng)云再起第三宗訴訟目標直指物價局》，資料來源：http：//finance．sina．com．cn/roll/20031008/1641468271．shtml，訪問日期為2008年9月1日。
[14]朱芒：《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載《中國法學(xué)》2003年第1期。
[15]上海市普陀區(qū)人民法院（2003）普行初字第56號行政判決書；上海市第二中級人民法院（2003）滬二中行終字第308號行政判決書。
作者：朱芒 上海交通大學(xué)法學(xué)院 教授
出處:《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第1期
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