[ 紀(jì)紅勇 ]——(2012-4-23) / 已閱29123次
關(guān)鍵詞：程序正義 實體正義 正當(dāng)程序 價值
論文提要: “程序正義，是這樣一種法律精神或者法律理念，即任何法律決定必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦颍@種程序的正當(dāng)性體現(xiàn)為特定的主體根據(jù)法律規(guī)定和法律授權(quán)所作出的與程序有關(guān)的行為�！背绦蛘x作為一種觀念，早在13世紀(jì)就出現(xiàn)在英國普通法中，并在美國得到發(fā)展。程序正義的觀念古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當(dāng)法律程序”。程序正義具有分化，“蒙眼布”，直觀的公正，平等參與、對等溝通、充分交涉，鮮明的形式理性等特征。程序正義由對立面，決定者、信息和證據(jù)、對話、結(jié)果等要素構(gòu)成。探討程序正義的價值時，需要先探討程序正義與實體正義的關(guān)系，對這一問題的探討，實質(zhì)是對程序正義是否具有獨立價值的探討。對于程序正義與實體正義的關(guān)系，筆者有以下四點意見：第一，程序的設(shè)置在很大程序上是為實體服務(wù)的，程序正義的實現(xiàn)是確保實體正義實現(xiàn)的前提，從這個層面講，程序正義可以視為實體正義的工具。第二，在實現(xiàn)實體正義時，程序正義不同于一般情況下實體正義對各方利益的均等保護，更多地強調(diào)側(cè)重保護。第三，實現(xiàn)程序正義是為了實現(xiàn)普遍的實體正義，一旦程序設(shè)立了，它就獨立于個別實體而存在，具有獨立的價值，就必須堅持程序正義優(yōu)于實體正義的原則，否則實體正義無法保證。第四，程序正義在對于實體正義的工具性價值以外，還存在自身的價值。程序正義的價值，可以分為內(nèi)在價值和外在價值。程序正義的內(nèi)在價值即正當(dāng)程序所固有的內(nèi)在品質(zhì)，而外在價值即正當(dāng)程序?qū)τ谏鐣姆e極作用。如要實現(xiàn)程序正義的外在價值，則需要保證程序正義的內(nèi)在價值得到實現(xiàn)。程序正義具有程序的參與性、裁判者的中立性、程序的對等性、程序的合理性、程序的及時性、程序的終結(jié)性以及程序的公開性等內(nèi)在價值。程序正義的外在價值又可以分為原始外在價值和次生外在價值。程序正義原始外在價值指的是正當(dāng)程序最原始最直接的目的和功能，而次生外在價值則是實現(xiàn)程序正義原始外在價值和程序正義不斷發(fā)展過程中，所發(fā)現(xiàn)和產(chǎn)生的一些其他價值。程序正義的原始外在價值包括保障公民基本權(quán)利和最大限度地實現(xiàn)實體結(jié)果的公正性；而次生外在價值主要包括吸納不滿，樹立司法公信力和樹立規(guī)則意識，促進實現(xiàn)法治兩個方面內(nèi)容。
以下正文：
引言
筆者在司法實踐部門工作了十幾年，在剛?cè)脒@個領(lǐng)域之初，恰逢我國提倡從傳統(tǒng)的超職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的司法改革之時，而法學(xué)理論領(lǐng)域也興起研究程序正義的熱潮，一本谷口安平的《程序的正義與訴訟》讓無數(shù)法律學(xué)子和實踐者愛不釋手，羅爾斯《正義論》中關(guān)于程序正義的分類也被不斷轉(zhuǎn)述，一時間程序正義是否有獨立的價值，程序正義和實體正義到底是什么關(guān)系等等問題的爭論不絕于耳。筆者是幸運的，深刻地感受著理論上的爭論與覺醒，并且在實踐中堅持踐行著程序正義獨立價值的理念。
好景不長，過分強調(diào)程序或者是簡單地移植一些國外的做法，導(dǎo)致了實踐中社會大眾對于司法的不適應(yīng)和不滿，老百姓不理解應(yīng)當(dāng)國家和法院替民做主的事，怎們能讓民眾自己去辦？怎么能讓老百姓自己去找證據(jù)，自己進行辯論，甚至自己決定什么是案由？于是，出現(xiàn)了司法機關(guān)，主要是法院的自我感覺良好和社會大眾評價不高的對立現(xiàn)象。此時，國家領(lǐng)導(dǎo)層適時出手，叫停了很多改革，提出了法官要多做審判延伸工作，應(yīng)當(dāng)進行“能動司法”的口號；同時隨著社會矛盾的不斷加劇，對法院提出了“應(yīng)調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”的要求，進而提出了“調(diào)判結(jié)合，調(diào)解優(yōu)先”的要求，以更進一步強調(diào)調(diào)解，努力實現(xiàn)“案結(jié)事了”的目標(biāo)。于是，強化程序正義似乎不再是司法改革的方向，實踐中各級法院開始絞盡腦汁創(chuàng)新工作機制，開展審判職能延伸，加強調(diào)解，該進社區(qū)的進社區(qū)，該下鄉(xiāng)的下鄉(xiāng)，法官又再次成為了“親民的公仆”，一切工作以“了事”為目標(biāo)，“擺平就是水平”成為很多領(lǐng)導(dǎo)的口頭禪。應(yīng)該說，反對機械地辦案，提倡審判職能延伸是沒錯的；提倡調(diào)解，強調(diào)“案結(jié)事了”，把糾紛真正化解的要求也是正確的。但“愛好中庸”的國人往往喜歡從一個極端走向另一個極端，所謂矯枉過正，實踐中出現(xiàn)了大量為“了事”而犧牲法律程序規(guī)定甚至實體法律規(guī)定的事情，這些現(xiàn)象的后果是這些年的涉訴信訪高居不下，而且各地各種“無理纏訪”“無理鬧訪”等非正常訪頻發(fā)，“信訪不信法”從口號變成了一次次的實踐。于是，各地法院紛紛成立“信訪辦”，花費大量人力、物力化解信訪矛盾，以維護社會的和諧。筆者這里并非否定信訪制度，在我國當(dāng)前，老百姓應(yīng)當(dāng)有個意見和不滿的輸出渠道，但對法院生效裁判存在大量信訪的現(xiàn)實不得不讓人深思：人民法院裁判的權(quán)威到底在哪？人民法院作為國家審判機關(guān)其定紛止?fàn)幍淖饔萌绾伟l(fā)揮？如果人民法院的生效裁判不具有“一錘定音”的作用，那整個國家正常的社會秩序如何維護？
此外，筆者在實踐中經(jīng)常接觸對生效裁判不滿的當(dāng)事人，而經(jīng)過復(fù)查這些當(dāng)事人所反映案件的實體處理通常都并無不當(dāng)，但當(dāng)事人卻感覺在審判程序中沒有受到應(yīng)有的尊重，訴訟權(quán)利沒有得到充分保障，審判程序過于簡單，裁判沒有說理，因而認(rèn)為裁判是不公正的。這不禁讓筆者思考：如何減少當(dāng)事人對結(jié)果公正案件的不公正感，從而息訴服判呢？
帶著這些疑問，筆者開始思索，似乎找到了一點答案。愚認(rèn)為加強對程序正義的重視，是將我國建設(shè)成為法治社會，增強司法權(quán)威，增加當(dāng)事人服判息訴率，減少涉訴信訪的重要一環(huán)。下面，筆者嘗試對程序正義的含義、程序正義與實體正義的關(guān)系，以及程序正義的價值等幾個基本問題進行粗淺的探討。
一、什么是程序正義？
�。ㄒ唬╆P(guān)于法律程序。
探討程序正義問題，首先要搞清楚什么是法律程序？現(xiàn)代漢語中“程序”一詞有很多含義，包括機器的操作規(guī)程、電腦軟件的設(shè)計程序、事項的展開過程和先后順序等等， 包含著主體、時間、空間、順序等基本要素。 關(guān)于什么是法律程序，我國學(xué)者一直以來沒有給予明確和清晰的界定，大都僅僅是將法律區(qū)分為實體法和程序法，進而對程序法進行定義，如有的權(quán)威法理學(xué)書中所寫“根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容的不同，又可稱為主法和助法。實體法一般指規(guī)定主要權(quán)利和義務(wù)（或者權(quán)和職責(zé)）的法律，如民法、刑法。程序法一般是指保證權(quán)利和義務(wù)得以實施的程序的法律，如民事、刑事訴訟法�！� 直到1993年，季衛(wèi)東教授的文章對法律程序給出了較為清晰的定義，他認(rèn)為“程序，從法律學(xué)的角度看，主要體現(xiàn)為按照一定的順序、方式和手續(xù)來做出決定的相互關(guān)系。其普遍形態(tài)是：按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定�！� 季衛(wèi)東教授的這一定義被許多學(xué)者所贊同，被稱為一經(jīng)典定義。此后，我國學(xué)者不斷開始加強程序法和程序正義等方面的研究，逐漸開始對法律程序給予明確的定義，如張文顯教授主編的《法理學(xué)》認(rèn)為“法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間與空間上的步驟和形式” ；謝暉教授則認(rèn)為“現(xiàn)代法律體系中的法律程序是人們針對法律實體所設(shè)定的意思溝通的原則、過程和方式” ；孫笑俠教授表示“從法學(xué)角度來分析，程序是從事法律行為、作出某種決定的過程、方式和關(guān)系” ；陳瑞華教授指出“在法律科學(xué)中，‘程序’（process）一詞則有其專門的含義，即指按照一定的順序、程式和步驟制作法律決定的過程” ；徐亞文教授認(rèn)為“法律程序應(yīng)該就是：由法律規(guī)定的、特定主體為實現(xiàn)一定目的而對相應(yīng)行為予以的時間和空間上的安排”，他認(rèn)為行為的步驟、方式構(gòu)成了空間的表現(xiàn)形式，行為的時限、順序構(gòu)成過年了時間表現(xiàn)形式。 筆者自知才疏學(xué)淺，不敢對法律程序下一個定義，斗膽認(rèn)為上述學(xué)者對法律程序的定義基本上是從不同角度所做的，唯感覺徐亞文教授的定義相對比較全面，但如果加入季衛(wèi)東教授的“關(guān)系”和謝暉教授的“意思溝通”則更能體現(xiàn)法律程序的內(nèi)涵，因為“程序通過促進意見疏通、加強理性思考、擴大選擇范圍、排除外部干擾來保證決定的成立和正確性�！�
（二）關(guān)于程序正義。
1、程序正義的起源。
程序正義作為一種觀念，早在13世紀(jì)就出現(xiàn)在英國普通法中，并在美國得到發(fā)展。程序正義的觀念古典表述在英國是“自然正義”，在美國是“正當(dāng)法律程序”。程序正義最早可追溯到1215年英格蘭《大憲章》，其第39條規(guī)定：“除非經(jīng)由貴族法官的合法裁判或者根據(jù)當(dāng)?shù)胤伞�，不得對任何自由人實施監(jiān)禁、剝奪財產(chǎn)、流放、殺害等懲罰。1355年英王愛德華三世頒布的一項律令規(guī)定：“任何人，無論其身份、地位狀況如何，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得予以逮捕、監(jiān)禁、沒收財產(chǎn)……或者處死�！鄙鲜鰞蓚�法律文件被很多學(xué)者視為英美普通法中正當(dāng)程序或程序正義的最早淵源。英國法律制度在發(fā)展早期就注重法律程序的傳統(tǒng)，而注重法律程序的最集中的體現(xiàn)是對自然正義的嚴(yán)格遵守。自然正義是英國法治的核心概念，是法官據(jù)以控制公共行為及行政行為的基本程序原則。這一原則有兩個基本要求：（1）任何人均不得擔(dān)任自己案件的法官；（2）法官在制作裁判時應(yīng)聽取雙方的陳述。
英國普通法上的程序正義觀念在美國得到繼承和發(fā)展。美國聯(lián)邦憲法第五條和第十四條修正案均規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或者財產(chǎn)�！泵绹恼�(dāng)法律程序可分為“實體性正當(dāng)程序”和“程序性正當(dāng)程序”，前者是對聯(lián)邦和各州立法權(quán)的一種憲法限制，它要求任何一項涉及剝奪公民生命、自由或者財產(chǎn)的法律不能是不合理的、任意的或者反復(fù)無常的，而應(yīng)符合公平、正義、理性等基本理念；而后者則涉及法律實施的方法和過程，它要求用以解決利益爭端的法律程序必須是公正、合理的。
2、羅爾斯的純粹的程序正義。
在探討程序正義的時候，不能不提及被奉為經(jīng)典的羅爾斯《正義論》中純粹的程序正義的概念。羅爾斯在論述社會分配時，提出了純粹的程序正義的概念，并通過與完善的程序正義和不完善的程序正義兩個概念的比較來理解純粹的程序正義這一概念。完善的程序正義有兩個特征：一是對什么是公平的分配有一個獨立的標(biāo)準(zhǔn)，二是設(shè)計一個保證達到預(yù)期結(jié)果的程序是有可能的。為說明完善的程序正義，羅爾斯舉了分蛋糕的例子：一些人要分一個蛋糕，假定公平的劃分是人人平等的一份，什么樣的程序?qū)⒔o出這一結(jié)果呢？我們把技術(shù)問題放在一邊，明顯的辦法就是讓一人來劃分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允許在他之前拿。他將平等地劃分這蛋糕，因為這樣他才能確保自己得到可能有的最大的一份。不完善的程序正義的基本標(biāo)志是：當(dāng)有一種判斷正確結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)時，卻沒有可以保證達到它的程序。羅爾斯將刑事審判作為不完善的程序正義的例子。他認(rèn)為刑事審判期望的結(jié)果是只要被告犯有被控告的罪行，他就應(yīng)當(dāng)被宣判為有罪。但即便法律為仔細地遵循，過程被公正地引導(dǎo)，還是有可能達到錯誤的結(jié)果：一個無罪的人可能被判作有罪，一個有罪的人卻可能逍遙法外。羅爾斯認(rèn)為誤判的不正義并非來自人的過錯，而是因為某些情況的偶然結(jié)合挫敗了法律規(guī)范的目的。
羅爾斯進而指出：與完善和不完善的程序正義相對照，在純粹的程序正義中，不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷�，其結(jié)果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結(jié)果。羅爾斯以賭博作為這種程序的例子。羅爾斯認(rèn)為在公平機會原則保證的合作體系內(nèi)，純粹的程序正義具有巨大的實踐優(yōu)點，即在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境和個人在不斷改變著的相對地位。
雖然羅爾斯的程序正義并非限于法律程序，但羅爾斯關(guān)于程序正義，特別是關(guān)于純粹的程序正義的分析，對法律領(lǐng)域的學(xué)者們產(chǎn)生了巨大影響，引起了人們對程序正義的關(guān)注。正如陳瑞華教授所言：“他的理論對人們的深刻啟示在于，在對一種至少會使一部分人的權(quán)益受到有利或不利影響的活動或決定作出評價時，不能僅僅關(guān)注其結(jié)果的正當(dāng)性，而且要看這種結(jié)果的形成過程或者結(jié)果據(jù)以形成的程序本身是否符合一些客觀的正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)�！�
3、程序正義的概念與特征。
我國雖然從上世紀(jì)九十年代開始，對程序正義進行了廣泛的理論探討，但至今關(guān)于什么是程序正義幾乎沒有人給予清晰的界定，目前對程序正義的還沒有完整的理論體系。
有學(xué)者通過對比來理解程序正義，認(rèn)為“相對于法律規(guī)范中體現(xiàn)的‘實體正義’，它強調(diào)的是法律適用中的操作規(guī)程的公平；相對于審判所達到的‘結(jié)果的正義’，它強調(diào)的是審判過程的嚴(yán)格和平等；相對于糾紛解決中情理與規(guī)則的綜合平衡所追求的‘實質(zhì)正義’，它所強調(diào)的是規(guī)則所體現(xiàn)的形式合理性。因此，‘程序正義’理念就是在不否認(rèn)實質(zhì)正義或?qū)嶓w正義的價值的同時，強調(diào)程序的優(yōu)先，或者說是以程序為本位。” 筆者注意到趙旭東教授對程序正義給出了較為準(zhǔn)確的定義，他指出：“程序正義，是這樣一種法律精神或者法律理念，即任何法律決定必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦�，而這種程序的正當(dāng)性體現(xiàn)為特定的主體根據(jù)法律規(guī)定和法律授權(quán)所作出的與程序有關(guān)的行為�！� 他進而對程序正義定義的基本含義進行的闡述：1．程序正義是一種法律精神或者法律理念，這是關(guān)于法律這種社會存在的一個全方位的判斷；2．程序正義要求任何法律決定必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦�，這里首先確定了程序之于決定的優(yōu)先順序；3．這一定義中強調(diào)了主體的行為，主要是考慮到在程序進行中主體的決定性作用；4．程序正義和程序的正當(dāng)性密切相關(guān)，這里從表象的角度對程序的正當(dāng)性作出了一種應(yīng)然的概括，即程序的正當(dāng)性體現(xiàn)為特定的主體根據(jù)法律規(guī)定和法律授權(quán)所作出的有關(guān)程序的行為；此外，在這一定義中并不排除法律程序之于實體正義的緊密聯(lián)系。
從上面的介紹中，我們對程序正義的基本概念做了一個簡單的了解，為進一步把握程序正義，下面介紹程序正義的幾個基本特征 。一是分化。程序中的決定者不集中決定權(quán)，而是將決定權(quán)分解于程序的過程之中，通過角色分派體系來完成決定。程序參加者在角色就位后根據(jù)程序法的規(guī)定各司其職，互相配合又互相牽制。因此，程序法的內(nèi)容是各種程序角色的程序性權(quán)利和義務(wù)。二是“蒙眼布”。正當(dāng)程序通過設(shè)置“蒙眼布”來有意識地阻隔對結(jié)果、對法律外的目標(biāo)過早的考慮和把握。這樣可以防止恣意，同時確保了在結(jié)果未知狀態(tài)下程序中的選擇自由。三是直觀的公正。直觀的公正能夠間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。正當(dāng)程序要求“公正必須首先是被看得見的公正”，因為爭端當(dāng)事人對于爭端解決過程公正性的關(guān)注常常不亞于對結(jié)果的關(guān)注。通常，只要是嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序的，其結(jié)果就應(yīng)當(dāng)被視為合乎正義的。四是平等參與，對等溝通，充分交涉。程序一般源于糾紛，而糾紛的本質(zhì)是關(guān)于處理意見的矛盾，程序可以滿足應(yīng)付不同意見局面的要求。正當(dāng)程序要求當(dāng)事人參與地位的平等，發(fā)言機會的對等，進行充分的交涉。“程序就是交涉過程的制度化” ，當(dāng)事人在程序中通過直接參與、充分表達、平等對話來進行討論、辯駁、說服，從而得到合理的決定，在這一交涉過程中實現(xiàn)了程序的“反思性整合” 功能。五是鮮明的形式理性。程序中排除一切意氣用事，所有的情緒、情節(jié)、情況都通過形式化、專門化的法言法語，凝結(jié)為程序中的論辯、推理、證明和決定。在審判程序的基本活動方式是條件優(yōu)勢，“它意味決定按照‘如果甲，那么乙’的思維形態(tài)進行。”
4、程序正義的構(gòu)成要素
上文介紹了程序正義的起源、概念及特征等，為了更好地了解程序正義，我們來看看程序正義由哪些要素構(gòu)成。孫笑俠先生認(rèn)為現(xiàn)代程序必須具備五個要素：對立面，決定者、信息和證據(jù)、對話、結(jié)果。對立面是指存在復(fù)數(shù)的利益對立或競爭的主體；正當(dāng)程序?qū)τ跊Q定者最重要的要求是“中立性”；對于事項的決定者來說，足夠的信息十分重要，不僅要求數(shù)量的多，還要符合多樣化、合法化和公開化的質(zhì)的要求；對話是程序主體之間達成合意而針對爭論點所開展的意見交涉方式；結(jié)果是成年公序中產(chǎn)生的根據(jù)事實和正當(dāng)理由作出的最終決定，結(jié)果在公布之時起具有強制力，既判力和自我約束力。 除了上述構(gòu)成要素外，季衛(wèi)東教授認(rèn)為程序正義的結(jié)構(gòu)部件還應(yīng)當(dāng)包括原則和兩種“過去”的操作。他認(rèn)為“現(xiàn)代程序堅持四項基本原則，即正當(dāng)過程、中立性、條件優(yōu)勢、合理化”。他同時認(rèn)為，“程序提供了一次重塑過去的機會。經(jīng)過程序加工的過去才成為確定的過去。這意味著在程序中，事實上的過去和程序上的過去并存，并且發(fā)生著由前者向后者的轉(zhuǎn)化�！�
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