[ 王克先 ]——(2012-4-26) / 已閱8818次
一、“毒膠囊”事件
2012年4月15日央視《每周質(zhì)量報告》：《膠囊里的秘密》
浙江省新昌縣儒岙鎮(zhèn)是全國有名的膠囊之鄉(xiāng)，有幾十家藥用膠囊生產(chǎn)企業(yè)，年產(chǎn)膠囊一千億粒左右，約占全國藥用膠囊產(chǎn)量的三分之一。
在前后長達(dá)8個月的調(diào)查中，記者發(fā)現(xiàn)河北學(xué)洋明膠蛋白廠和江西弋陽龜峰明膠公司兩家明膠生產(chǎn)企業(yè)，用“藍(lán)礬皮”生產(chǎn)的明膠，通過隱秘的銷售鏈條，流入儒岙鎮(zhèn)部分膠囊廠，生產(chǎn)加工藥用膠囊。
“藍(lán)礬皮”是工業(yè)皮革廢料，由于皮革在工業(yè)加工鞣制時使用了含鉻的鞣制劑，導(dǎo)致鉻殘留，使用這種“藍(lán)礬皮”加工的工業(yè)明膠，重金屬鉻的含量一般都會超標(biāo)。2010版《中國藥典》明確規(guī)定，藥用膠囊以及使用的明膠原料，重金屬鉻的含量均不得超過2mg/kg。
記者在華星、卓康兩家膠囊廠，分別對“藍(lán)礬皮”加工的工業(yè)明膠和藥用膠囊成品進(jìn)行取樣，送到中國檢驗檢疫科學(xué)研究院綜合檢測中心。經(jīng)過檢測，這兩家廠的白袋子明膠的鉻含量分別為62.43mg/kg和103.64 mg / kg，按照國家標(biāo)準(zhǔn)中鉻含量不得超過2mg/kg的規(guī)定，這兩種明膠重金屬鉻含量分別超標(biāo)30多倍和50多倍。兩家廠的藥用膠囊樣品中鉻含量分別為42.19mg/kg和93.34 mg / kg，分別超標(biāo)20多倍和40多倍。
隨后，記者分別對青海格拉丹東藥業(yè)公司和吉林長春海外制藥集團公司兩家制藥廠進(jìn)行了調(diào)查，發(fā)現(xiàn)這兩家藥廠的確都在使用浙江華星膠丸廠生產(chǎn)的藥用膠囊。
最后，根據(jù)調(diào)查中掌握的線索，記者分別在北京、江西、吉林、青海等地，對藥店銷售的一些制藥廠生產(chǎn)的膠囊藥品進(jìn)行買樣送檢。檢測項目主要針對藥品所用膠囊的重金屬鉻含量，經(jīng)中國檢驗檢疫科學(xué)研究院綜合檢測中心反復(fù)多次檢測確認(rèn)，9家藥廠生產(chǎn)的13個批次的藥品，所用膠囊的重金屬鉻含量超過國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定2mg/kg的限量值，其中超標(biāo)最多的達(dá)90多倍。
二、生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)膠囊的行為，涉嫌什么罪？
截止2012年4月20日，公安機關(guān)已對26名犯罪嫌疑人采取刑事強制措施，檢察機關(guān)以涉嫌“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”對9名犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕。
生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)膠囊的責(zé)任人，是否涉嫌生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪?
《中華人民共和國刑法》第一百四十四條規(guī)定，在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。
[注：《中華人民共和國刑法》第一百四十一條，生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。]
據(jù)此，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是指在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。
只要行為人實施了在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，即可構(gòu)成犯罪，行為的危害后果、涉案金額作為量刑情節(jié)考慮。
如果認(rèn)定生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)膠囊的責(zé)任人涉嫌生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪，前提是藥用膠囊屬于食品。
我們先來看看相關(guān)法律，《中華人民共和國食品安全法》第九十九條規(guī)定，本法下列用語的含義：
食品，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。
《中華人民共和國藥品管理法》第一百零二條規(guī)定，本法下列用語的含義是：
藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。
輔料，是指生產(chǎn)藥品和調(diào)配處方時所用的賦形劑和附加劑。
對照法律規(guī)定，藥用膠囊并非食品。從各地報道看，事實上人們也沒有把藥用膠囊用來直接食用。所以說藥用膠囊不是食品是應(yīng)該沒有異疑的。藥用膠囊也非藥品，比較正確的說法是藥品輔料，主要是供給藥廠用于生產(chǎn)各種膠囊類藥品。從而說明，生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)藥用膠囊的責(zé)任人，并非涉嫌生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪。
當(dāng)然，生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)膠囊的責(zé)任人不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪并不是說不構(gòu)成犯罪。
與此有關(guān)的罪名有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
《中華人民共和國刑法》第一百四十條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額5萬元以上不滿20萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上二倍以下罰金；銷售金額20萬元以上不滿50萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金；銷售金額50萬元以上不滿200萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金；銷售金額200萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
還有生產(chǎn)、銷售劣藥罪。
《中華人民共和國刑法》第一百四十二條，生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額50%以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品。
國家食品藥品監(jiān)督管理局4月20日召開電視電話會議，全面部署藥用膠囊質(zhì)量安全專項監(jiān)督檢查行動。會議指出本次媒體曝光的鉻超標(biāo)藥用膠囊事件，是非法使用工業(yè)明膠生產(chǎn)藥用膠囊及使用鉻超標(biāo)膠囊生產(chǎn)劣藥案。
以上罪名最大的區(qū)別在于生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是行為犯，是指只要實施刑法分則規(guī)定的某種危害行為就構(gòu)成既遂的犯罪。
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪是結(jié)果犯，是指不僅實施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的危害結(jié)果，才構(gòu)成既遂的犯罪（即生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪必須是涉案金額5萬元以上，生產(chǎn)、銷售劣藥罪必須對人體健康造成嚴(yán)重危害的）。
本人傾向于生產(chǎn)、銷售鉻超標(biāo)膠囊涉嫌生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。
王克先，浙江新時代律師事務(wù)所主任，一級律師
浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院客座教授
QQ：294646
地址：浙江省新昌縣
