[ 姚輝 ]——(2012-4-26) / 已閱12304次
司法在通過判例產(chǎn)生法律規(guī)則方面的作用，正如聯(lián)邦德國最高法院早在1966年指出的一樣:“對法律人來說，毫無疑問的是，在任何時代，現(xiàn)實的法都是制定法和法官法的混合體。值得討論的不是是否存在法官法，而只是其分量和尺度而已�！蓖瑯�，前聯(lián)邦德國最高法院院長霍伊辛格在離職致辭中說過，“作為法官，我們并不想僭取立法權，但是我們也深切地意識到，于此界限內(nèi)，仍有寬廣的空間提供法官作有創(chuàng)意的裁判、共同參與法秩序的形式�！盵26〕當然，指導性案例創(chuàng)設規(guī)則的功能應屬例外，主要存在于法律漏洞填補和法律規(guī)定的細化上。創(chuàng)設司法規(guī)則的案件面臨的是法律漏洞或空白，往往需通過直接適用法律原則而尋求個案的解決，或是在對現(xiàn)有規(guī)則加以闡釋的基礎上而予適用，因而可從這類案件出發(fā)，總結裁判方法或提煉新的規(guī)則，以指導其后的實踐。研究發(fā)現(xiàn)，在很多場合，這種“規(guī)則”常被以后修訂或制定的法律所吸收。如著名的“死亡博客案”，就是先通過司法實踐確立提示規(guī)則之后，再將該案例創(chuàng)設的規(guī)則納入2009年通過的侵權責任法之中[27〕。而另一個著名的案件即武漢市煤氣表散件購銷合同判例，也確認了因情事變更解除合同的判旨，事實上成為后來主張制定有關情事變更的法律條文或司法解釋的淵源之一。根據(jù)最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》，最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。這一規(guī)定首先表明我國的指導性案例確實對其他案件的審判具有某種程度的拘束力，同時也說明，這一拘束力本身并非具有作為裁判依據(jù)的功能。指導性案例的拘束力性質，決定了其所創(chuàng)設的應當為裁判性的規(guī)則，一般不可以直接援引作為裁判的依據(jù)。但由于裁判在社會生活中的特殊地位，這些規(guī)則仍然產(chǎn)生了行為規(guī)范的作用，實際上約束著人們的行為并可以在經(jīng)立法確認后正式上升為法律規(guī)范。
注釋:
[1]參見［美］本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》［M］，蘇力譯，商務印書館2000年版，第5頁。
[2]劉青峰:《論審判解釋》［J］，《中國法學》2003年第6期。
[3]陳金釗:《再論法律解釋學》［J］，《法學論壇》2004年第2期。
[4]陳金釗:《案例指導制度下的法律解釋及其意義》［J］，《蘇州大學學報》2011年第4期。
[5]金振豹:《論最高人民法院的抽象司法解釋權》［J］，《比較法研究》2010年第3期
[6]董皞:《中國判例解釋構建之路》［M］，中國政法大學出版社2009年版，第103頁。
[7]張勇:《規(guī)范性司法解釋在法律體系實施中的職責與使命》［J］，《法學》2011年第8期。
[8]參見蔣集躍、楊永華:《司法解釋的缺陷及其補救———兼談中國式判例制度的建構》［J］，《法學》2003年第10期。
[9]黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》［M］，法律出版社2007年版，第377頁。
[10]梁慧星:《民法解釋學》［M］，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。
[11]［德］卡爾·恩吉施:《法律思維導論》［M］，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第171頁。
[12]［德］卡爾·拉倫茨:《法學方法論》［M］，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第286－300頁。
[13]王澤鑒:《法律思維與民法實例》［M］，中國政法大學出版社2001年版，第247頁。
[14]王澤鑒:《民法總則》(增訂版)［M］，中國政法大學出版社2001年版，第55頁。
[15]參見黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》［M］，中國政法大學出版社2001年版，第300－304頁。
[16]王利明:《法律解釋學導論:以民法為視角》［M］，法律出版社2009年版，第427頁。
[17]轉引自前注［16］，第450頁。
[18]傳統(tǒng)類型化思路首先在類型化時需要進行一次對事物的分類和抽象，而在進行價值補充時又需要進行一次由抽象到具體的，將待審案件涵攝到特定類型的操作，實際上須經(jīng)由具體到抽象，再由抽象到具體的兩次思維過程，制度的思維成本太高，而且容易在思維轉變的過程中出現(xiàn)概念內(nèi)涵的變化。
[19]楊仁壽:《法學方法論》［M］，中國政法大學出版社1999年版，第136頁;梁慧星:《民法解釋學》［M］，中國政法大學出版社1995年版，第297－298頁。
[20]梁慧星:《電視節(jié)目預告表的法律保護與利益衡量》［J］，《法學研究》1995年第2期。
[21]同前注［12］，第279頁。
[22]梁教授在《民法解釋學》中設專章對利益衡量理論進行介紹，該書可謂是國內(nèi)第一部涉足利益衡量的著作。參見梁慧星:《民法解釋學》［M］，中國政法大學出版社1995年版。
[23]參見梁上上:《利益衡量的界碑》［J］，《政法論壇》2006年第5期。
[24]［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》［M］，謝懷栻等譯，法律出版社2002年版，第108頁。
[25]Gustav Radbruch Gesetzliches Unrecht und ubergesetzliche Recht，in Rechtsphilosophie，Stuttgart 1973，S．345．
[26]同前注［12］，第249頁。
[27]《侵權責任法》第36條第二款規(guī)定:“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。”第三款規(guī)定:“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任�！�
出處:國家檢察官學院學報 2012年第1期
（作者：姚輝 中國人民大學法學院 教授）
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