[ 高軍 ]——(2012-6-3) / 已閱12349次
[摘要] 由于缺少全國統(tǒng)一的立法來規(guī)范，行政主導(dǎo)的保障房建設(shè)計(jì)劃在實(shí)施過程中出現(xiàn)了諸多亂象。現(xiàn)行的體制格局下，地方政府在保障房建設(shè)中承擔(dān)的財(cái)政責(zé)任過重，與財(cái)權(quán)、事權(quán)相匹配的原則明顯不合，地方財(cái)政難以支持，確屬強(qiáng)地方政府之所難。為解決保障房建設(shè)的資金問題，地方政府所采取的一些創(chuàng)新舉措面臨突破法律的風(fēng)險。解決弱勢人群住房問題是政府國際法上的道義責(zé)任，保障房建設(shè)目標(biāo)和初衷無可非議，但目的不能證明手段的合理，從法治的、權(quán)利的視角來審視，保障房建設(shè)必須立足經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，擯棄權(quán)力主導(dǎo)的思維，尊重自生自發(fā)的市場秩序，理順政府和市場關(guān)系，盡可能通過市場來提供，以避免政府親力親為造成的“政府工程病”。
[關(guān)鍵詞] 保障房 弱勢人群 居住權(quán) 法治
“十二五規(guī)劃”對保障房建設(shè)給予了空前的重視，當(dāng)前保障房建設(shè)是我國政府民生工程最大的手筆，它表明政府已經(jīng)明確意識到提供保障性住房是政府的職責(zé)，其目的合理性無可挑剔。但是，近一年來各地保障房建設(shè)過程中，從規(guī)劃、建設(shè)、分配等整個流程的各個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了諸多問題，因此質(zhì)疑之聲一直不斷。質(zhì)疑的聲音主要集中于保障房建設(shè)資金、建筑質(zhì)量以及分配的公正性等等。筆者認(rèn)為，很多質(zhì)疑不無道理，批評的目的也是善意和建設(shè)性的，是為了指出保障房建設(shè)中存在的問題并提出改進(jìn)的意見。不過，在眾多的質(zhì)疑聲中，卻鮮見從法治的角度來進(jìn)行探討的聲音。筆者認(rèn)為，目前保障房建設(shè)出現(xiàn)諸多問題的根本原因就在于法治的缺失，對于保障房建設(shè)這樣一個“人類城市發(fā)展史上極罕見的公房建設(shè)計(jì)劃”，[1]其從推出到實(shí)施缺少必要的、充分的論證和討論程序，缺少一個頂層的國家法律層面的制度設(shè)計(jì)，對于如何落實(shí)則更是缺少一個詳細(xì)、可行的實(shí)施方案，“摸著石頭過河”出現(xiàn)問題即出臺一個規(guī)章、下達(dá)一個通知，這種“事后糾偏”的行政主導(dǎo)模式顯得過于粗放、倉促、零亂。在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已寫入憲法，法治成為治國方略，依法行政作為政府運(yùn)作的基本準(zhǔn)則的今天，從法治的角度對保障房建設(shè)進(jìn)行審視，對于保證保障房建設(shè)始終在正常軌道中運(yùn)行具有重要意義。
一、行政主導(dǎo)模式下保障房建設(shè)亂象環(huán)生
保障房建設(shè)4萬億元的投資，絕非小數(shù)目，據(jù)預(yù)測，按保障房建設(shè)計(jì)劃，到“十二五”期末，保障房將占到全社會住房總量的20%左右，這足以改變房地產(chǎn)市場結(jié)構(gòu)，對國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生重大影響，筆者認(rèn)為無論是就數(shù)目還是就對社會經(jīng)濟(jì)影響而言，如此巨大的投資，必須通過全國人大充分討論。 其理由在于：在組織方面，議會與行政權(quán)相比，處于與人民更接近、更密切的位置，議會也因而被認(rèn)為比政府具有更強(qiáng)烈、更直接的民主正當(dāng)性基礎(chǔ)；其次，在程序方面，議會議事遵守公開、直接、言辭辯論與多數(shù)決原則，這些議會原則可以凸顯重要爭點(diǎn)，確保分歧、沖突的不同利益獲得適當(dāng)?shù)钠胶猓浞爆嵉淖h事程序也有助于所作成決定之實(shí)質(zhì)正確性的提升。與其相比，行政決定程序因其講究或兼顧效率與機(jī)動的特性，而較難達(dá)到相同的效果。[2]對于保障房建設(shè)如此龐大的投資計(jì)劃來說，確定3600萬套數(shù)量的依據(jù)何在？有無人口統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方面的詳實(shí)數(shù)據(jù)作為支撐？是否具有可行性？財(cái)政如何作預(yù)算？資金如何保障？中央與地方政府在其中的責(zé)任如何分擔(dān)？等等，這些問題無不需要中央政府作出詳細(xì)的論證和全國人大代表進(jìn)行充分的討論、協(xié)商，最終形成可行的方案并通過法律的形式予以固定，惟如此才可以確保計(jì)劃在法制化的軌道中扎實(shí)推進(jìn)。但遺憾的是，保障房計(jì)劃的出臺，明顯欠缺充分的商談程序。計(jì)劃的倉促出臺，特別是缺乏一部國家層面全國統(tǒng)一的法律來予以規(guī)范，對于宏觀層面上保障房資金來源如何保證、各級政府在其中的責(zé)任如何尚不明確，微觀層面上保障房的土地供應(yīng)、規(guī)劃、融資、動工、建設(shè)、分配、運(yùn)營、監(jiān)管與退出機(jī)制等等仍停留在粗放的政策性規(guī)定層面，存在著諸多的隨意性和不確定性。因此，實(shí)踐中各地出現(xiàn)以下種種亂象實(shí)屬必然。
1、以各種房子冒充保障房。（1）單位集資建房“借尸還魂”現(xiàn)象。據(jù)報道，在停止福利分房十余年后的今天，一些部委、央企、高校等部門，仍在通過各種或明或暗的政策通道，進(jìn)行帶有福利性質(zhì)的分房和建房。當(dāng)前，打著“保障房”之名，行福利化分房之實(shí)，已成為一些部委、央企和地方公務(wù)員的隱性收入新通道。[3]在房價高騰的今天，這些部門利用體制內(nèi)的優(yōu)勢進(jìn)行自肥，勢必造成新的不公，加劇已然懸殊的貧富分化。（2）沒收“違章建筑”，轉(zhuǎn)身合法化。在這方面，河北石家莊堪稱“創(chuàng)新”先鋒。2011年4月，石家莊市在全國率先出臺了《關(guān)于加快保障性安居工程建設(shè)的實(shí)施意見》，“創(chuàng)造性地”提出“強(qiáng)制沒收違規(guī)住宅改建保障性住房”的政策。海南一些省份隨即紛紛效仿，沒收“小產(chǎn)權(quán)房”將其“轉(zhuǎn)正”為保障房。但是，這些所謂的“創(chuàng)新舉措”面臨的問題是，在規(guī)劃法意義上，違規(guī)住宅和保障房的物理性質(zhì)與功能一致，前者違反規(guī)劃，后者如何就不違反規(guī)劃了呢？同樣一座房屋，政府的沒收行為何以能點(diǎn)石成金，將違規(guī)住宅瞬間變?yōu)楹戏ㄗ≌�？這種做法，無疑還會使地方政府陷入“違章建筑越多，保障房就越多，政府的建房責(zé)任自然也就越輕”式的放縱違章建筑“養(yǎng)魚執(zhí)法”的怪圈。因此，“強(qiáng)制沒收違規(guī)住宅改建保障性住房”的政策出臺，則不僅挑戰(zhàn)合法性，而且還隱含激化社會矛盾的巨大風(fēng)險。[4]
2、保障房建筑質(zhì)量堪憂。由于保障房對地方政府“無利可圖”，地方政府官員勢必沒有耐心去精心規(guī)劃設(shè)計(jì)和施工管理，他們不可能像商人那樣去精打細(xì)算。保障房也不需要接受市場的評價，因?yàn)楸Ｕ戏勘緛砭褪橇畠r的禮物。因此，做工馬虎、配套不全、質(zhì)量低劣都隨時有可能在保障房建設(shè)中發(fā)生。[5]自保障房建設(shè)計(jì)劃推進(jìn)以來，有關(guān)保障房建設(shè)質(zhì)量不合格問題的報道頻頻見諸報端。 2011年9月30日，國務(wù)院專門發(fā)文要求各地提高保障房建筑質(zhì)量。住建部也多次發(fā)出通知，對保障房質(zhì)量進(jìn)行檢查。同年10月25日，住建部部長姜偉新明確指出，保障性住房工程質(zhì)量有待提高，個別工程還使用了不合格的建筑材料，存在質(zhì)量安全隱患。[6]
3、分配過程中的腐敗。“絕對權(quán)力絕對腐敗”，扼制權(quán)力的尋租，并不在于發(fā)多少禁令，也不能寄希望于黨性和覺悟，而在于制度的完善與執(zhí)行的透明。2009年聞名全國的武漢“六連號”事件，近期新聞媒體披露過很多地方把保障房優(yōu)先銷售給公務(wù)員的腐敗事件，充分暴露了由于家庭財(cái)產(chǎn)調(diào)查、社會信用體系的不完善、公務(wù)員財(cái)產(chǎn)申報與公開制度尚未建立，制度的缺失，極易造成保障房分配中的尋租腐敗。[7]正如論者所擔(dān)憂的那樣，保障性住房是國民收入向民生傾斜的一次再分配，但從現(xiàn)實(shí)來看，目前一些地方已經(jīng)出現(xiàn)了如果不能有效割斷舊有的利益分配鏈條，如此數(shù)量的保障性住房將帶來更大的社會分配不公。[8]
二、保障房建設(shè)資金安排強(qiáng)地方政府所難
法治必須建立在人性基礎(chǔ)上，法律不能強(qiáng)人所難。筆者認(rèn)為，體制同自然人一樣，事實(shí)上也會“思考”，由于法律和政策最終必須依靠具體的人來執(zhí)行，具體的人必然會在現(xiàn)行的體制格局下選擇采取趨利避害的手段，因此各項(xiàng)法律、政策的出臺，必須在充分慮及人性的基礎(chǔ)上考慮是否具有可行性。
當(dāng)前，保障性住房建設(shè)過程中遇到的困難，根源深植于央地財(cái)政關(guān)系，實(shí)際上是央地博弈的結(jié)果。自1994年分稅制實(shí)施以來，中央政府拿走了65%左右的稅收收入，而地方政府只享有35%的稅收收入但卻要承擔(dān)提供地方公共產(chǎn)品及公共服務(wù)的職責(zé)，央地之間財(cái)權(quán)與事權(quán)明顯不匹配，地方政府財(cái)政壓力巨大。在以GDP考核地方官員政績的“政治錦標(biāo)賽”的驅(qū)使下，地方官員一方面不顧環(huán)境污染和生態(tài)破壞紛紛“招商引資”通過擴(kuò)大稅收總盤子的方式來留取更多的稅收收入，另一方面找到了賣地這一生財(cái)?shù)慕輳剑醒朐试S地方政府賣地收入歸地方財(cái)政，因此各地方政府紛紛宣布“經(jīng)營城市”、熱衷征地、拆遷、發(fā)展房地產(chǎn)，以此取得天量數(shù)額的賣地收入以及房地產(chǎn)行業(yè)名目繁多的稅費(fèi)，地方政府越來越依賴土地財(cái)政，遂形成了土地財(cái)政的格局。
事實(shí)上，當(dāng)前政府的保障房建設(shè)屬還歷史欠帳。1998年我國開啟房地產(chǎn)市場改革，當(dāng)時確定的路線即為市場和保障兩條路徑并進(jìn)。但由于地方政府主要領(lǐng)導(dǎo)不是由當(dāng)?shù)剡x民直接選舉產(chǎn)生的，沒有來自選民的壓力，而保障性住房建設(shè)對地方政府而言“無利可圖”，因此地方政府并不熱衷。例如，2009年10月28日，全國人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會向全國人大常委會提交的一份調(diào)研報告顯示：保障性住房建設(shè)進(jìn)度緩慢，截至8月底完成率只達(dá)到四分之一。而有些地方甚至將中央財(cái)政的補(bǔ)助資金，截留挪用于其它地方。[9]另一則資料則顯示，2010年地方土地出讓收入高達(dá)2.9萬億元，再創(chuàng)歷史新高，但其中僅有463億元用于廉租住房保障支出，占比不足1.6%。[10]
按保障房建設(shè)計(jì)劃，2011年我國將開工建設(shè)各類保障房1000萬套，2012年建設(shè)1000萬套，整個“十二五”期間共將建成3600萬套。據(jù)住建部估計(jì)，3600萬套保障房建設(shè)大約需要4萬億元資金，雖然中央財(cái)政轉(zhuǎn)移支付30%左右的建設(shè)費(fèi)用給地方，但其余70%由地方政府配套，而且這屬于不可協(xié)商的簽訂“軍令狀”的“死任務(wù)”�？陀^的說，在目前地方政府普遍負(fù)債運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下，要求地方政府配套那么多的資金，大部分地方政府確實(shí)很難有能力做到。從2011年籌集的資金數(shù)量來估算，5年總體資金缺口大約為3萬億元，相當(dāng)于我國2010年財(cái)政收入的36%，是2011年教育、社會保障和就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生、保障性住房等方面民生支出的3倍，與2010年全國土地收入相當(dāng)，總而言之，僅僅依靠中央政府和地方政府的力量不足以支持如此大規(guī)模的保障性住房建設(shè)。[11]更何況對地方政府而言，建設(shè)保障房，地方政府需要無償提供土地，減免稅費(fèi)，這些損失不說，地方政府還需要配套貼錢。而且，保障房的建設(shè)如果影響到商品房成交量和價格，那么，房地產(chǎn)這個財(cái)源提供的稅費(fèi)也會隨之受到影響，可以說保障房建設(shè)動搖了地方土地財(cái)政的根本。這樣，保障房將使地方政府面臨多重的損失，其積極性一定不會高昂。[9]因此，筆者認(rèn)為，保障房計(jì)劃中中央與地方權(quán)利與責(zé)任的不對稱，要求地方政府承擔(dān)過重的財(cái)政責(zé)任，違反了理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的前提，實(shí)為強(qiáng)地方政府之所難。
事實(shí)上，保障房建設(shè)過程中，地方政府陽奉陰違的情況況屢見不鮮，地方政府受土地財(cái)政萎縮、地方財(cái)政吃緊的壓力而出手救房市的措施，可謂形形色色。雖然2011年佛山、2012年蕪湖地方政府出臺辦法“救市”，旋即被撲滅，但相信暗的“救市”絕非個別現(xiàn)象，一旦“風(fēng)聲”不緊，各地形形色色的“救市”方案定會卷土重來。2012年，我國確定要新建700萬套的保障房，這比原先規(guī)劃少了300萬套。保障房建設(shè)規(guī)模是“十二五”規(guī)劃的一個約束性指標(biāo)，但在實(shí)施的第二年就被迫削減計(jì)劃，這暴露出資金、土地、組織協(xié)調(diào)等現(xiàn)實(shí)困難超出預(yù)想。那么，如何去確保地方政府建設(shè)保障房？現(xiàn)階段，中央政府主要依靠對地方官員的年度考核和約談、問責(zé)等機(jī)制來督促各地方政府，甚至最嚴(yán)厲的處罰可以免職。這種辦法看似嚴(yán)厲，但實(shí)質(zhì)是人治而非法治，其執(zhí)行力堪憂。因?yàn)橛行У膱?zhí)行力是建立在可行性、責(zé)任明確的基礎(chǔ)上的，這種超越了地方政府經(jīng)濟(jì)承受能力的計(jì)劃，所奉行的還是傳統(tǒng)的政府萬能的思維，沿用的是自上而下層層加壓的行政方式，并不能有效地解決執(zhí)行力問題。
三、保障房建設(shè)中采取的一些“創(chuàng)新舉措”面臨法律風(fēng)險
當(dāng)前，對地方政府來說，保障房建設(shè)面臨的最大困難就是資金問題。長期以來，我國地方政府一直處于高負(fù)債運(yùn)行狀態(tài)，本身即存在巨大的經(jīng)濟(jì)和政治風(fēng)險。由于中央政府以軍令狀的形式給地方政府施加了前所未有的政治高壓，保障房建設(shè)實(shí)際上已成為地方官員必須完成的一項(xiàng)政治任務(wù)，而地方政府隨著土地財(cái)政的徐徐閉幕正陷入財(cái)政困境，為解決地方政府保障房配套資金問題，受重任和高壓的地方政府開始頻頻突破現(xiàn)行法律規(guī)定。
首先，貸款公積金建保障房。目前，許多地方政府開始動用具有私人財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的住房公積金用于保障房建設(shè)，這或許會為地方政府解一時之燃眉，但明顯不合法。按照2002年國務(wù)院修訂的《住房公積金管理?xiàng)l例》第2條第2款以及第3條的規(guī)定，公積金是單位及單位在職職工繳存的長期住房儲金，其性質(zhì)屬個人所有，而且該條例第5條明確限定了公積金的用途，“住房公積金應(yīng)當(dāng)用于職工購買、建造、翻建、大修自住住房，任何單位和個人不得挪作他用。”很顯然，《條例》嚴(yán)格限定公積金用途規(guī)定的目的是為了防止產(chǎn)生呆賬、壞賬，以確保廣大職工的切身利益不受損害。在《住房公積金管理?xiàng)l例》未修改的情況下，將私人性質(zhì)的公積金用于保障房建設(shè)明示突破了以上的規(guī)定，更何況公積金用于保障房建設(shè)有可能會損害公積金繳納人的切身利益，因?yàn)槿绻e金吃緊，必然會導(dǎo)致公積金繳納人在購房時無法享受到公積金貸款政策。
其次，動用社�；鹜度氡Ｕ戏拷ㄔO(shè)。據(jù)報道，全國社保基金已經(jīng)在南京、天津、重慶三地，通過房地產(chǎn)信托基金的方式，為當(dāng)?shù)氐墓夥拷ㄔO(shè)提供融資105億元。但是，社保基金作為社會保障資金，其目的是為了“保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”，可以說是人民群眾的“保命錢”，因此安全營運(yùn)是其生命線�！渡鐣ｋU法》第6條規(guī)定“國家對社會保險基金實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管”，第9條、第76條分別規(guī)定了工會、各級人大常委會對社保基金監(jiān)督的權(quán)利�！度珖鐣Ｕ匣鹜顿Y管理暫行辦法》第25條明確規(guī)定，“社�；鹜顿Y的范圍限于銀行存款、買賣國債和其他具有良好流動性的金融工具，包括上市流通的證券投資基金、股票、信用等級在投資級以上的企業(yè)債、金融債等有價證券�！鄙绫；鹜顿Y于保障房，明顯超出了《暫行辦法》所限定的社保基金投資范圍，而且投資保障房回報率過低，長期來看其投資的風(fēng)險系數(shù)不小，亦有違社�；鹱鳛椤氨ＣX”所負(fù)有的保值增值的宗旨。
第三，發(fā)行地方債券。我國對地方政府負(fù)債實(shí)行嚴(yán)格的控制，《預(yù)算法》第28條規(guī)定：“地方各級預(yù)算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字”；“除法律和國務(wù)院另有規(guī)定，地方政府不得發(fā)行地方政府債券”。但地方政府常會突破該規(guī)定，采取一些如搭建地方融資平臺這類規(guī)避法律的、非規(guī)范的融資方式舉債。[12]當(dāng)前保障房建設(shè)遇到資金瓶頸，國家相關(guān)部委亦開始頻頻突破《預(yù)算法》“地方政府不得發(fā)行地方政府債券”的限制性規(guī)定。2011年國家發(fā)改委發(fā)布通知，支持符合條件的地方政府投融資平臺公司和其他企業(yè)，通過發(fā)行企業(yè)債券進(jìn)行保障性住房項(xiàng)目融資。2012年2月6日財(cái)政部發(fā)布《關(guān)于切實(shí)做好2012年保障性安居工程財(cái)政資金安排等相關(guān)工作的通知》發(fā)文明確，將增加地方政府債券收入等用于保障房安居工程建設(shè)。但是問題在于：（1）現(xiàn)行的體制下，誰也無法保證地方政府不會借新債還舊債、借保障房的債用于其他用途。（2）雖然發(fā)改委在發(fā)文時稱這種企業(yè)債券具有周期長、利息低的優(yōu)點(diǎn)，是良好的集資工具。但是，這里所謂的“良好”僅僅是相對于發(fā)行方而言的，實(shí)際這種債券不但周期長、風(fēng)險大，而且收益低，理性的投資者不會去購買，在沒有有效監(jiān)督的情況下，可能還是地方政府通過行政權(quán)力來強(qiáng)行攤派，最終地方政府將矛盾上交，甚至可能會造成金融風(fēng)險，影響穩(wěn)定大局。
現(xiàn)代法治國家，法律是政府一切行為的準(zhǔn)繩，政府一切施政必須遵循依法行政原則。1999年，我國憲法修正案將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫入憲法。2004年，國務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出“全面推進(jìn)依法行政，經(jīng)過十年左右堅(jiān)持不懈的努力，基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)”。但是，實(shí)踐中我們卻遺憾地看到法律的規(guī)定經(jīng)常在各種功利的目的下被突破。“與法律永相伴隨的基本價值，便是社會秩序”，[13] “如果輕易地對這種或那種法律常常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習(xí)性必然削減，而法律的威信也就跟著削弱了�！盵14]長此以往，不利于我國法治國家建設(shè)以及民眾法律信仰的養(yǎng)成。
四、從權(quán)利的視角看保障房建設(shè)
前已述及，1998年我國啟動住房改革，當(dāng)時確立了商品房與保障房并進(jìn)的兩條路線，商品房由市場提供，保障房的責(zé)任則在政府。但是，一直以來，是商品房一條腿走路，忽略了保障房建設(shè)。當(dāng)前我國狂飆突進(jìn)的保障房建設(shè)，實(shí)際上是在還保障房的歷史欠款。必須反思的是，欠賬為什么會發(fā)生？
筆者認(rèn)為，住房問題其本質(zhì)是人權(quán)問題，《世界人權(quán)宣言》第25條規(guī)定：“人人有權(quán)享受為維持其本人和家屬的健康及福利所需的生活水準(zhǔn)，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務(wù)”�！督�(jīng)濟(jì)、社會及文化權(quán)利國際公約》第11條規(guī)定：“本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進(jìn)生活條件。各締約國將采取適當(dāng)?shù)牟襟E保證實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利……”。聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會還于1991年專門發(fā)表了《關(guān)于獲得適當(dāng)住房權(quán)的第四號一般性意見》，其中第1條規(guī)定：“適足的住房之人權(quán)由來于相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)之權(quán)利，對享有所有經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利是至關(guān)重要的�！币虼耍瑸槿鮿萑巳禾峁┍Ｕ闲宰》渴钦x不容辭的責(zé)任。眾所周知，住房的基本功能是為了居住，但簡單的居住問題在中國卻變得非常復(fù)雜：
（1）城市居民住房開發(fā)建設(shè)被壟斷。古今中外千年歷史，無不是百姓自己給自己建房子，為什么中國城市居民不可以自己蓋房，而非得由開發(fā)商來壟斷蓋房？ 近年來，媒體報道了國內(nèi)多起自發(fā)通過協(xié)議形式合作購地建房的行政許可申請，但均未獲得批準(zhǔn)。[15]為何禁止合作建房？官方冠冕的理由無非是擔(dān)心由此引起糾紛，禁止是為了保護(hù)購房者利益云云，但其實(shí)這只不過是典型的、一廂情愿的“政府父愛主義”式的官僚思維，其真實(shí)的目的是為了維持現(xiàn)行房地產(chǎn)開發(fā)壟斷的現(xiàn)狀。事實(shí)上，合作建房的申請人作為理性人完全理解其自身的行為，相互之間有合作的協(xié)議，自愿承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和風(fēng)險，而且法律并無明文禁止性規(guī)定，政府沒有理由禁止。
（2）住房問題還涉及權(quán)利平等的問題。首先，當(dāng)前中國城市多種性質(zhì)住房并存，相互之間地位懸殊。在我國，由于金融的壟斷、稅賦的沉重、投資實(shí)業(yè)艱難等因素，近年來房地產(chǎn)市場成為資本競相投機(jī)逐利的場所。我國雙軌制的住房建設(shè)，一個城市甚至?xí)愠銎甙朔N性質(zhì)的房子，這些房子之間地位相差懸殊，所有權(quán)性質(zhì)、取得以及交易的條件均不相同，由于缺乏統(tǒng)一的法律層面的規(guī)范，在目前民主法治不健全的情況下，只會讓權(quán)力在其中更容易鉆空子尋租牟利。其次，保障房建設(shè)忽視了農(nóng)民工的住房保障。我國長期以來城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)模式下，城鄉(xiāng)之間存在巨大的鴻溝，當(dāng)前的保障房建設(shè)主要解決的是城市居民的適足居住權(quán)問題，但恰恰忽略了廣大農(nóng)民（由于政策的原因，農(nóng)村的住房無法進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，農(nóng)民群體無法分享社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的土地升值的收益），特別是最迫切需要解決居住困境的廣大進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民的居住權(quán)（由于農(nóng)民工居住條件惡劣等原因，制造了農(nóng)村留守兒童等諸多嚴(yán)峻的社會問題）。當(dāng)前，實(shí)施如此大規(guī)模的保障房建設(shè)計(jì)劃，勢必造成資源過度向城市傾斜，加劇城鄉(xiāng)差別和收入差別，建立在城鄉(xiāng)二元對立基礎(chǔ)上的利益格局將進(jìn)一步固化與擴(kuò)大，這與人與人平等、共享改革開放成果的和諧社會明顯是背道而馳的。
此外，筆者認(rèn)為，當(dāng)前保障房建設(shè)的思路，仍然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代政府萬能的思維，是一種權(quán)力主導(dǎo)的思維，在權(quán)力的作用下，忽略了權(quán)利保障，主要體現(xiàn)在：
（1）忽視了地方政府的權(quán)利。當(dāng)前，轉(zhuǎn)型時期中國出現(xiàn)的房價高騰、環(huán)境危機(jī)等很多問題深植于央地財(cái)政關(guān)系的不合理，地方政府在財(cái)政壓力面前，紛紛不約而同選擇了“經(jīng)營城市”、“招商引資”，其行為與經(jīng)營性公司無異，由此導(dǎo)致的征地、拆遷、一些地方甚至民怨沸騰、上訪、攔訪、截訪，等等，亂象頻出，不一而足。[16]對此，筆者認(rèn)為，板子也不能完全打在地方政府身上，值得深思的是，地方政府為什么會突然都變成了“不聽話的孩子”？對于這個問題，可以設(shè)身處地的抱著基本的“同情式理解”的態(tài)度來思考：長期以來，決定地方官員政治升遷主要考核的是轄區(qū)GDP的數(shù)量，地方官員面臨諸多的決定其仕途命運(yùn)的“一票否決”考核， 但是，“一票否決”事項(xiàng)太多了，也就顯得不那么嚴(yán)厲了。由于自上而下權(quán)力主導(dǎo)下的考核面臨著上下級之間信息的不對稱，因此上級只能采取選擇性執(zhí)法，處分個別運(yùn)氣差的“撞到槍口上的”地方官員以起到“殺雞儆猴”式的震懾作用，在“老實(shí)人吃虧”心態(tài)主導(dǎo)下，地方官員紛紛選擇表面服從但背地還是“頂風(fēng)作案”。近年來，雷厲風(fēng)行的“審計(jì)風(fēng)暴”最終虎頭蛇尾收場，轟轟烈烈連續(xù)五次的環(huán)保風(fēng)暴，結(jié)果全部草草落幕，而意義重大的節(jié)能減排實(shí)踐操作中卻被一些地方政府異化為紙面上做減排游戲的徒增擾民作用的拉閘限電鬧劇，其根本原因即在于此。著名財(cái)政學(xué)家馬寅初先生在上世紀(jì)四十年代即指出，在財(cái)政上“不實(shí)行均權(quán)制，中央之集權(quán)必有地方之濫權(quán)”、“中央既奪地方之稅，地方亦不必尊重中央法令”，實(shí)為精辟之論。[17]
（2）分配過程中忽視了權(quán)利。分配公平是保障房的“生命線”，如果保不住這條“生命線”，建保障房就完全失去了意義，甚至?xí)呦蚍炊磳?dǎo)致建設(shè)的量越大，浪費(fèi)會越大，還會使社會矛盾更加惡化。因此，要在保障性住房的建設(shè)全過程中，重視維護(hù)好這條“生命線”。[18]對此，李克強(qiáng)副總理多次強(qiáng)調(diào)，必須保證保障房分配的公正。[19] 2012年2月6日，李克強(qiáng)主持召開保障性住房公平分配工作座談會并講話，強(qiáng)調(diào)要把確保公平分配放在更重要的位置，切實(shí)保障中低收入住房困難家庭的基本住房需求。[20]但是，由于缺乏法律統(tǒng)一的明確的規(guī)定，特別是缺乏公眾的知情權(quán)、訴權(quán)，權(quán)力所主導(dǎo)的分配出現(xiàn)分配過程的腐敗必在意料之中。如何做到保障房分配的公平，法國政府保障公眾訴權(quán)的做法值得借鑒。為解決法國居民的住房問題，2007年法國政府部長會議通過了“可抗辯居住權(quán)”法案，承諾增加住房建設(shè)投入，在法國基本實(shí)現(xiàn)人人有房住。法案規(guī)定，從2008年12月1日起，在住房申請沒有收到滿意答復(fù)的情況下，5類住房困難戶——無房戶、將被逐出現(xiàn)住房且無法重新安頓者、僅擁有臨時住房者、居住在惡劣或危險環(huán)境中的人以及與未成年子女同住且住房面積不達(dá)標(biāo)的人，可向主管部門要求解決住房問題，如問題得不到解決，可向行政法院提起訴訟。[21]
五、解決保障房問題的關(guān)鍵：擺正政府與市場的關(guān)系，保障權(quán)利
我國當(dāng)前房地產(chǎn)市場出現(xiàn)的問題，筆者認(rèn)為并不在于民粹主義者們所謂的“開發(fā)商原罪”，商人追求利潤是正當(dāng)?shù)男袨�，我國房地產(chǎn)出現(xiàn)的病癥原因非但不在于市場，反而恰恰是市場化程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠所造成的。目前，半權(quán)力、半市場的體制所造成的結(jié)果便是需要權(quán)力的時候用權(quán)力，需要市場的時候用市場，由于民主法治的不健全，權(quán)力和資本一結(jié)合，尋租起來如魚得水，遂形成堅(jiān)固的既得利益集團(tuán)。房地產(chǎn)既得利益集團(tuán)一經(jīng)形成，遂利用手中所掌握的政治、經(jīng)濟(jì)資源，在學(xué)術(shù)界尋找代言人，利用大眾傳媒進(jìn)行宣傳，通過各種途徑來固化既得利益。我國房地產(chǎn)市場問題的根源即在于畸形的、壟斷的土地一級市場控制制度以及由開發(fā)商壟斷房地產(chǎn)開發(fā)的制度，地方政府通過將農(nóng)民、市民土地征收，一轉(zhuǎn)手即拿走了其中天價的土地差價，并從房地產(chǎn)開發(fā)中獲得巨額稅費(fèi)，遂形成尾大不掉的土地財(cái)政局面并逐漸鞏固，陷入“路徑依賴”而難以自拔，整個社會為此付出了巨大的成本。
當(dāng)前，保障房建設(shè)面臨的問題，需要解決的其實(shí)還是如何正確處理政府與市場關(guān)系的問題。眾所周知，作為一項(xiàng)基本的常識，市場經(jīng)濟(jì)的前提條件是政府必須有一個科學(xué)的定位�，F(xiàn)代法治政府必然是權(quán)力受到法律制約的政府，法治政府必然采行“租稅國”體制，在市場經(jīng)濟(jì)中處于中立地位，所需的經(jīng)費(fèi)由全體納稅人根據(jù)量能的原則提供，政府量入為出，財(cái)政不以追求“贏利”為目的，其主要作用在于提供公共物品與公共服務(wù)，彌補(bǔ)市場失靈，凡市場能作用的地方即政府止步之處。[22]但是，眾所周知，我國市場經(jīng)濟(jì)從計(jì)劃體制脫胎而來，受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，長期以來我國政府投資一直占政府財(cái)政支出的主體，“經(jīng)濟(jì)建設(shè)型政府”明顯，政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，一是近年來“國進(jìn)民退”、“國富民窮”現(xiàn)象愈發(fā)明顯；二是資源配置日益扭曲，導(dǎo)致大量的貪污腐敗、浪費(fèi)及損耗。當(dāng)前，對于規(guī)模如此巨大的保障房建設(shè)，是否違反經(jīng)濟(jì)規(guī)律，超越了現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)隨能力，以及是否存在金融風(fēng)險，是否干擾了市場秩序乃至有重回計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的危險等等，這些應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所思考的問題。從法律角度來看，筆者主要關(guān)注的是：
法治政府要求政府必須依法行政，政府的一切施政必須有法律的依據(jù)。對于保障房建設(shè)這樣龐大的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，必須事前進(jìn)行充分的利益衡量和反復(fù)的商討，在形成共識的基礎(chǔ)上，通過相應(yīng)的法律，以此來規(guī)范保障房建設(shè)。具體而言，大規(guī)模保障房計(jì)劃的通過和實(shí)施，在法律程序和實(shí)體上必須考慮：首先，必須有強(qiáng)烈的公益目的。關(guān)于這一點(diǎn)，保障房建設(shè)勿庸置疑其意義重大，具有目的合理性。其次，必須遵循依法行政原則。依法行政原則具體又包括行政合法性原則、行政合理性原則、行政公正性原則和行政責(zé)任性原則�？傊婪ㄐ姓瓌t要求法治國家政府一切施政必須以法律為依據(jù)，對政府而言，法無明確授權(quán)即無權(quán)。第三，比例原則。即法律的規(guī)定、政府施政均應(yīng)權(quán)衡利弊得失，不得“大炮打麻雀”，這需要議會進(jìn)行充分的討論、爭辯，現(xiàn)代立法程序具有民主性、公開性、交涉性和自律性等幾大屬性，惟有遵循該程序才能尊重不同的聲音，確保立法的公正性、可行性。就當(dāng)前的保障房建設(shè)而言，我們必須思考的是，如此大的一個計(jì)劃，為什么會出現(xiàn)法律的缺位？保障房是不是必須由政府親自充當(dāng)開發(fā)商的角色，由政府來建？為什么不能由市場來提供？制度學(xué)派認(rèn)為，人的行為是由制度規(guī)則決定的，事實(shí)上，缺乏法律層面上的、理性的、制度化的、常規(guī)化的制度設(shè)計(jì)，缺乏公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)和訴權(quán)，寄希望于黨性的自覺，以及自上而下的督促是靠不住的。而經(jīng)驗(yàn)告訴我們，現(xiàn)行的體制下，政府充當(dāng)投資主體，所導(dǎo)致的資源配置混亂、行政干預(yù)錯位難以避免，浪費(fèi)、低效率更為尋常，任何禁令也不可能制止其中的腐敗、尋租以及弄虛作假等行為，這從近年連續(xù)發(fā)生的工路塌方、橋梁倒塌、“樓脆脆”等現(xiàn)象可以得出。
正如論者所指出，政府必須保障弱勢群體的居住權(quán)，但不能矯枉過正回到計(jì)劃體制的老路上去，由政府包辦一切是不現(xiàn)實(shí)的，而且注定必然是低效的。保障房的好處在于省掉了土地出讓金， 但壞處在于政府建房的效率遠(yuǎn)低于市場，更不用說這個過程中可能產(chǎn)生的腐敗，只有競爭性的市場主體才有能力以最優(yōu)的配置、最高的效率建造相對最便宜的房子。[23]事實(shí)上，市場才是真正的創(chuàng)新主體，面對高昂的房價，市場早已自發(fā)地產(chǎn)生了一套解決弱勢人群居住的秩序：（1）大量涌現(xiàn)的城中村。近年來，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市急劇擴(kuò)張，大量農(nóng)村人口進(jìn)城務(wù)工，在政府住房供給缺位的情況下，以大量出現(xiàn)的城中村為代表的市場代替政府供給了大量的廉租房。這些城中村雖然地處城市中間，但土地性質(zhì)卻是農(nóng)村集體所有，在市場需求的刺激下，這些城中村的村民逐漸拋棄原來的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式，轉(zhuǎn)而從事商業(yè)服務(wù)業(yè)和房屋出租活動。（2）存量巨大的“小產(chǎn)權(quán)房”。“小產(chǎn)權(quán)房”是我國不合理的城鄉(xiāng)二元化土地制度、政府對土地一級市場壟斷、土地財(cái)政催生的高房價等因素所造成的一種奇怪產(chǎn)物。[16]據(jù)前幾年國土資源部的統(tǒng)計(jì)，全國的小產(chǎn)權(quán)房共計(jì)66億平方米，約占全部住宅面積的1/3。由于政府的管制，這些“小產(chǎn)權(quán)房”的售價和租價與商品房之間存在著數(shù)倍的差距，因而成為城市貧困人口和農(nóng)村進(jìn)城人口的棲息之地，成為廉價(租)房的供應(yīng)來源。市場自發(fā)提供廉租房與保障房建設(shè)過程中的混亂相較，應(yīng)驗(yàn)了一條簡單的經(jīng)濟(jì)定理，即用自己的錢為自己辦事最有效率，最沒有效率是用別人的錢替別人辦事。市場自發(fā)提供廉租房至少是有效率的，是在用自己的錢為自己辦事，但保障房建設(shè)卻是政府是在用納稅人的錢為納稅人辦事，而且還缺乏制度化的、有效的約束，因此出現(xiàn)種種亂象實(shí)為意料之中。
目前，政府一方面提出蓋保障性住房，另一方面又不承認(rèn)現(xiàn)在事實(shí)上發(fā)揮廉租房作用的小產(chǎn)權(quán)房的合法性，至少不符合市場經(jīng)濟(jì)的效率原則。學(xué)者指出，在當(dāng)前我國環(huán)境下，政府可以通過減少土地財(cái)政和放開土地交易的管制來促進(jìn)土地市場降價，從而降低房地產(chǎn)成本，保障房只能作為一種輔助性手段。[5]前已論及，我國高房價問題根源在于不合理的央地財(cái)政關(guān)系所導(dǎo)致的“土地財(cái)政”。筆者認(rèn)為，解決的根本在于重構(gòu)法治化的央地財(cái)政關(guān)系，保證地方財(cái)政自主權(quán)及實(shí)現(xiàn)中央財(cái)政轉(zhuǎn)移支付的法制化，終結(jié)土地財(cái)政，承認(rèn)私人的土地所有權(quán)，破除城市房地產(chǎn)供給的壟斷，承認(rèn)自建房、合作建房的合法地位，使房地產(chǎn)市場回歸常識等等。[16]但這需要深層次的法律制度變革，非能“畢其功于一役”。就目前情形而論，筆者贊成張曙光先生所提出的觀點(diǎn)：解決我國住房問題的根本方法就是“無為”，即取消行政部門對房地產(chǎn)市場及其它領(lǐng)域的干預(yù)，禁止行政部門對各種產(chǎn)權(quán)的侵犯，建立起多元化的充分競爭的住房供應(yīng)體系。他強(qiáng)調(diào)“政府補(bǔ)給不足，從產(chǎn)權(quán)保護(hù)做起”才是根本，“當(dāng)務(wù)之急承認(rèn)市場供給的合法性，政府承認(rèn)廉租房、城中村的合法性，按保障性住房，最近收多少，給補(bǔ)貼多少，這個問題完全可以解決，但現(xiàn)在政府依然不承認(rèn)它的合法性�！盵24]
結(jié)語：
為弱勢人群提供保障性住房是政府的義務(wù)。但是，保障房建設(shè)是一個非常復(fù)雜的道德與法律命題，并不簡單是“房價高，政府給你造房子”這么簡單的思維。用保障房包打天下，其本質(zhì)是政府包辦的思維，這是一種革命戰(zhàn)爭年代指揮攻克戰(zhàn)役、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代“集中力量辦大事”的思維。不過，目的正當(dāng)性并不能證明手段的正確，雖然保障房建設(shè)計(jì)劃目標(biāo)宏偉且初衷亦好，但是一紙藍(lán)圖與一個宏偉目標(biāo)并非確保目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段。當(dāng)前，保障房建設(shè)是政府最大的民生工程，在和諧社會、“穩(wěn)定壓倒一切”的語境下極容易演化為“政治正確”的命題，在缺少法制化約束的情況下，容易被一些地方政府利用，甚至?xí)䴗S為個別地方政府暴力拆遷的借口。當(dāng)前，保障房建設(shè)過程中出現(xiàn)了諸多問題，何去何從？對于張曙光先生提出的立即停止保障房建設(shè)的建議，筆者不敢茍同。保障房建設(shè)作為數(shù)億雙眼睛在關(guān)注的惠民工程、民心工程，建設(shè)成效如何直接關(guān)系到黨和政府的形象、執(zhí)政能力和公信力，既已發(fā)動，不能率爾停止，只能盡力去補(bǔ)救。筆者認(rèn)為，理性的做法是：針對保障房建設(shè)過程中出現(xiàn)的問題，根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和財(cái)政狀況逐步減少保障房建設(shè)的數(shù)量同時，當(dāng)務(wù)之急是必須加快以權(quán)利為本位的《住房保障法》的立法進(jìn)程，明確保障房的財(cái)政安排、土地供應(yīng)、市場準(zhǔn)入、融資模式、運(yùn)營模式等等，為保障性住房建設(shè)提供全國統(tǒng)一的制度支撐。此外，《住房保障法》立法還應(yīng)注意的是，保障性住房的提供能通過市場途徑解決的盡量通過市場來解決，最大程度的避免政府親力親為，以防止出現(xiàn)大規(guī)模工程建設(shè)中常見的“政府工程病”。
注釋：
我國《憲法》第62條規(guī)定，“審查和批準(zhǔn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃和計(jì)劃執(zhí)行情況的報告”、“ 審查和批準(zhǔn)國家的預(yù)算和預(yù)算執(zhí)行情況的報告”屬全國人大的職權(quán)。重大投資項(xiàng)目由全國人大進(jìn)行專項(xiàng)審議通過已有先例，例如七屆全國人大第五次會議投票通過的三峽工程，總投資僅1600億元。
例如，鄭州市“匯景嘉園”小區(qū)一處拆遷安置小區(qū)8棟剛封頂2個月的多層樓房，開始全部拆除、重新建設(shè)，內(nèi)蒙古包頭市最大的棚戶區(qū)改造項(xiàng)目“民馨家園”大部分新樓房成“墻脆脆”被網(wǎng)民曝光，海口回遷安置小區(qū)93戶居民發(fā)現(xiàn)，入住不久的房屋出現(xiàn)屋頂滲水現(xiàn)象。
事實(shí)上，在中國，由于土地屬于國家和集體所有，私人無土地所有權(quán)，開發(fā)商主要依靠壟斷土地開發(fā)賺錢，開發(fā)商往往將房屋的設(shè)計(jì)、建筑等業(yè)務(wù)層層外包，靠炒買、炒賣土地，推高土地價格換取高房價，進(jìn)而獲取暴利。作為社會資源的土地價值增值效益被開發(fā)商所獨(dú)享，廣大人民未享受到土地增值的受益。
比如，決定地方官員仕途命運(yùn)的有安全生產(chǎn)、耕地保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、節(jié)能減排、計(jì)劃生育、招商引資、社會綜治，等等。
但問題在于，目前的體制下，土地出讓金是地方財(cái)政的一大支柱性來源，保障房建設(shè)切掉了地方政府的這一大塊蛋糕，相當(dāng)于在現(xiàn)行的利益格局中搶走了地方政府的這部分收入，但卻未在其他地方給地方政府予以補(bǔ)償，如此，地方政府焉能“束手就擒”？
[參考文獻(xiàn)]
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