[ 韓芳麗 ]——(2012-6-6) / 已閱5739次
在通常情況下，回復(fù)者、跟帖者、轉(zhuǎn)帖者等網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載者不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗的犯罪主體。這是因為，一方面，回復(fù)者、跟帖者、轉(zhuǎn)帖者大多發(fā)表的是關(guān)于“事實”的評論，盡管有些言語可能存在過激的情況，但是仍屬于“評論”范疇，是公民行使言論自由的必要和正當(dāng)途徑；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)誹謗案件中，回復(fù)者、跟帖者、轉(zhuǎn)帖者少則上百，多則十萬、幾十萬，如果一律追究刑事責(zé)任，則打擊面過寬，也有失法律的嚴(yán)肅性和刑法懲罰的嚴(yán)厲性、正當(dāng)性。
但是，應(yīng)當(dāng)看到實踐中部分網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載者借助虛假信息的轉(zhuǎn)載實現(xiàn)自身的非法目的，或者將虛假信息發(fā)布到知名度較高的網(wǎng)絡(luò)平臺，或者對虛假信息加以評價、修改、潤色等，從而在虛假信息傳播過程中起到至關(guān)重要，甚至決定性的作用。因而，對此類在網(wǎng)絡(luò)誹謗中充當(dāng)重要角色的人群能否歸入誹謗罪的主體，是需要探討的重要問題。
網(wǎng)絡(luò)傳播關(guān)鍵環(huán)節(jié)中的惡意轉(zhuǎn)載者
刑法通說認(rèn)為構(gòu)成誹謗罪必須同時具備捏造和散布虛假事實兩個行為。但是在網(wǎng)絡(luò)誹謗罪中經(jīng)常出現(xiàn)惡意轉(zhuǎn)載者將他人捏造的不在互聯(lián)網(wǎng)上的虛假信息發(fā)布到互聯(lián)網(wǎng)上，或者將他人在不知名網(wǎng)站上發(fā)布的虛假信息轉(zhuǎn)載到知名網(wǎng)站上，從而造成嚴(yán)重后果等情形。
對于此類行為，應(yīng)當(dāng)看到，刑法規(guī)定誹謗罪的目的是防止言論自由的不當(dāng)行使侵犯公民的名譽權(quán)。因此不能孤立地看待捏造者與散布者的行為，進而簡單地以捏造而未散布或者僅散布而未捏造為由，否定誹謗的成立。一方面，捏造和散布行為在一定條件下是密不可分的。正如愛默生所言“言論中的表達(dá)和行動在一些情形下是模糊的”，如在公開網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表捏造的事實，本身即是一種散布行為。另一方面，捏造和散布行為本身都受時間和空間的限制，因而不能拋開時空的要素而機械地認(rèn)定捏造和散布行為的存在。如將塵封多年的虛假信息發(fā)掘并加以散布，應(yīng)等同于捏造了一條虛假信息，而名家在博客這些所謂的“私密空間”里表達(dá)觀點，亦應(yīng)認(rèn)定具有傳播行為。
因此，我們可以說，將他人捏造的虛假事實由“網(wǎng)下”惡意轉(zhuǎn)載至“網(wǎng)上”或者由不知名網(wǎng)站惡意轉(zhuǎn)發(fā)至知名網(wǎng)站上等在網(wǎng)絡(luò)傳播關(guān)鍵環(huán)節(jié)，改變虛假信息傳播的軌跡，并達(dá)到信息傳播“爆炸效果”的行為，可以視為一種對虛假事實的“再生產(chǎn)”，并可以綜合其他犯罪構(gòu)成以刑法加以處罰。
二、誹謗信息惡意評論者
誹謗信息的惡意評論者主要涉及網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載者中的回復(fù)者、跟帖者�；貜�(fù)和跟帖行為之間的區(qū)別不是基于網(wǎng)絡(luò)中的“標(biāo)簽”和“稱謂”，而是基于是應(yīng)被轉(zhuǎn)載者的要求做出的，還是主動發(fā)起的。所謂惡意評論者，是指明知是虛假的、會有損他人名譽的信息，仍然給予肯定的、贊揚的甚至宣揚性的評論。
回復(fù)者、發(fā)帖者的評論不同于通常意義的“評論”，它不泛指對于人物或事理批評議論，而是特指對他人言論的批評議論，是將他人觀點置于自身觀念下并加以評判，必然包含評論者自身思想。因而，當(dāng)惡意評論者對虛假事實進行肯定性評論時，一方面體現(xiàn)了評論者基于自身觀念對虛假事實的認(rèn)同，包括論證、肯定、宣揚等，一方面還可能摻入評論者為了加強觀點而捏造的新的事實，從而使惡意回復(fù)、發(fā)帖行為可能具備兩種性質(zhì)。
在這里，筆者認(rèn)為，評論不同于一般言論之處，在于人們在發(fā)表評論時往往表達(dá)的僅是一種看法，因而對被評論言論的真實性不承擔(dān)證明的責(zé)任，正因為此，也更缺乏審慎之態(tài)度。同時，評論是依附其他言論發(fā)起、表達(dá)的，因而缺乏主動性和獨立性，不同于單純捏造行為所具有的攻擊性和獨立性。同時評論是言論自由權(quán)的必然含義，因而法律對評論行為應(yīng)當(dāng)有更加寬容的態(tài)度。所以，對于惡意發(fā)表評論的轉(zhuǎn)載行為即便附加了評論者其他的訴求，摻雜了其他的看法，提出了其他的證據(jù)，變換了其他的表達(dá)方式，但只要沒有捏造新的虛假的事實和情節(jié)，不能以刑法加以處罰。但是在跟帖、回復(fù)過程中，借助對他人言論的評價，基于自身惡意又添加了或者編造了新的虛構(gòu)事實或者情節(jié)，并加以散布的行為，其本身已經(jīng)超出了惡意評論者的范疇，則應(yīng)當(dāng)為刑法所規(guī)制。
網(wǎng)絡(luò)水軍
網(wǎng)絡(luò)水軍是受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，為其發(fā)帖回帖造勢的網(wǎng)絡(luò)人員，有專職和兼職之分。網(wǎng)絡(luò)水軍通常數(shù)量龐大，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)較強、散布信息目的性強，其實施網(wǎng)絡(luò)誹謗行為常常造成嚴(yán)重的后果。但在實踐中，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)水軍侵犯他人名譽權(quán)時，對于龐大的以獲取非法利益為目的，捏造散布虛假事實的網(wǎng)絡(luò)群體，能否均以網(wǎng)絡(luò)誹謗罪定罪，是當(dāng)前存在的司法困惑。
筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)絡(luò)水軍行為性質(zhì)的界定，要重點從網(wǎng)絡(luò)水軍的主觀方面加以區(qū)分。通常情況下，網(wǎng)絡(luò)水軍均具有獲利的動機，而在此動機下，往往衍生出兩種目的。一種情況下，網(wǎng)絡(luò)水軍成員以“刷帖量”、“回復(fù)量”等計分或者計酬，因而網(wǎng)絡(luò)水軍成員在增大信息發(fā)布面、影響面上是具有直接故意的，但是這種故意不同于網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的故意，誹謗罪的故意不僅要求認(rèn)識所散布的“事實”的真實性以及行為的危害性，還要求希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。但在實踐中，僅追求發(fā)帖量的網(wǎng)絡(luò)水軍對所散布內(nèi)容的真實性是不關(guān)心的，其作為非審核機構(gòu)，也的確沒有能力審核信息的真實性，因而在一般情況下，對其散布“事實”的真實性是不明知的，不具有網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的主觀故意，不能構(gòu)成誹謗罪。而在另一種情況下，網(wǎng)絡(luò)水軍具有攻擊他人的明確目的。這種目的如果來自雇傭人或者組織者明確要求侵害他人名譽權(quán)的授意，可以構(gòu)成誹謗罪沒有異議。如果這種目的來自攻擊他人的概括性的授意，而網(wǎng)絡(luò)水軍成員基于這種授意，又捏造了侵害他人名譽權(quán)的虛假事實，并加以傳播，這種情況下，也是可以構(gòu)成誹謗罪的。這里需要探討的是，網(wǎng)絡(luò)水軍成員基于攻擊他人的概括性的授意，對他人的捏造侵犯他人名譽權(quán)的虛假事實，加以散布的行為能否構(gòu)成誹謗罪。筆者認(rèn)為，實施該種行為的網(wǎng)絡(luò)水軍成員，因具有攻擊他人的概括目的，對其散布事實的虛假可能性至少是明知的，除非有證據(jù)證實其基于過失，相信散布的“事實”是真實的，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有誹謗他人的故意。
（作者單位：山東省高級人民法院）
