[ 莊華偉 ]——(2012-6-8) / 已閱8585次
摘要：被允許的危險(xiǎn)在刑法中具有開放的空間性，允許的危險(xiǎn)產(chǎn)生依據(jù)社會(huì)實(shí)踐是過失理論的變革。被允許的危險(xiǎn)不是允許一切危險(xiǎn)，只是在一定范圍內(nèi)允許某些風(fēng)險(xiǎn)，國家和社會(huì)對危險(xiǎn)的容忍度在確定犯罪標(biāo)準(zhǔn)上起著決定性作用。允許的危險(xiǎn)從實(shí)質(zhì)上限定犯罪范圍的作用。
關(guān)鍵詞：允許的危險(xiǎn) 過失 犯罪構(gòu)成 犯罪對策
“被允許的危險(xiǎn)”理論最早由德國學(xué)者馮巴爾在《刑法中的因果關(guān)系》中提出。他認(rèn)為社會(huì)生活中不可避免地存在一些危險(xiǎn)性活動(dòng)和行為，由于其所帶來的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它給人們的生命或財(cái)產(chǎn)帶來的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，所以這種危險(xiǎn)的活動(dòng)和行為得到了社會(huì)的允許。我們不能為了避免這些危險(xiǎn)性而去阻止這些能帶來巨大利益的活動(dòng)和行為，要解決這一矛盾，我們便只能在盡量減少這些活動(dòng)和行為所帶來的危險(xiǎn)的前提下，允許這些危險(xiǎn)活動(dòng)和行為的存在。從刑法的角度出發(fā)，并不是一切對社會(huì)有危險(xiǎn)的行為都是犯罪，某些行為雖然存在對社會(huì)的危險(xiǎn)，但刑法并不予以否定，或雖然予以否定評價(jià)，認(rèn)為是犯罪，甚至有些危險(xiǎn)行為還得到一定的褒獎(jiǎng)，這樣的危險(xiǎn)就是被刑法規(guī)范允許的危險(xiǎn)。
一、允許的危險(xiǎn)產(chǎn)生的依據(jù)
允許的危險(xiǎn)理論的產(chǎn)生有兩個(gè)方面的依據(jù)。一是社會(huì)實(shí)踐依據(jù)。在現(xiàn)代工業(yè)化或后工業(yè)化社會(huì)中，生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實(shí)踐等社會(huì)生活日益復(fù)雜化，危險(xiǎn)行為明顯增多，但這類行為在社會(huì)中不可避免地存在著。有些危險(xiǎn)社會(huì)予以漠視，有些危險(xiǎn)對社會(huì)的存在和發(fā)展甚至是必要的或有用的，從利益權(quán)衡或政策角度考慮 沒有必要全部予以禁止。因此應(yīng)當(dāng)允許或容認(rèn)，如大型重化工業(yè)或高端工業(yè)、高速交通運(yùn)輸業(yè)、競技體育以及一些沒有明顯被害人的行為，他們雖然存在相當(dāng)程度的危險(xiǎn)，但刑法并不認(rèn)為是犯罪。也不把他們納入犯罪圈，這些危險(xiǎn)，就是刑法可以允許的危險(xiǎn)。二是與過失理論的發(fā)展有相當(dāng)密切的關(guān)系。本來的過失理論是以危害結(jié)果的預(yù)見義務(wù)為中心或本質(zhì)的，即只要行為人可能預(yù)見到危害結(jié)果，而結(jié)果又發(fā)生了，就存在過失。這種以結(jié)果預(yù)見義務(wù)為中心的過失理論由于過分注重對危害結(jié)果的預(yù)見義務(wù)，而這種預(yù)見義務(wù)通常又很容易認(rèn)定，行為人要否定自己的過失幾乎不可能，結(jié)果的發(fā)生幾乎成了認(rèn)定過失的唯一依據(jù)。這被認(rèn)為是受了古代結(jié)果責(zé)任觀的影響，存在導(dǎo)致擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)，因而為許多學(xué)者所否定。一種較新的過失理論則在批判上述理論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，這種理論認(rèn)為，過失的本質(zhì)不只是對結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反，而且違反了結(jié)果避免義務(wù)。雖然行為人在某些場合預(yù)見到了危害結(jié)果的發(fā)生，但只要盡了結(jié)果回避義務(wù)，即遵守了行為通常所必需的規(guī)則，以一般人應(yīng)有的謹(jǐn)慎態(tài)度行事，即便存在一定危險(xiǎn)，而且也出現(xiàn)了危害結(jié)果，也不認(rèn)為有過失，當(dāng)然也不能認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即這種情況下的危險(xiǎn)，是允許的危險(xiǎn)。
被允許的危險(xiǎn)理論其實(shí)是過失理論一場悄然的革命，倡導(dǎo)過失的核心已經(jīng)不在于危害的結(jié)果，而在于過失行為本身，只要行為人客觀上盡能力遵守了具體的注意以為，即便發(fā)生危害結(jié)果也不付過失責(zé)任�，F(xiàn)在被允許的危險(xiǎn)的理論精髓已經(jīng)融入到各國的立法和司法中了，甚至反映在社會(huì)生活的各個(gè)方面。被允許的危險(xiǎn)理論認(rèn)為，日常生活中存在必要地危險(xiǎn)行為在許多情況下就不能否認(rèn)有預(yù)見法益侵害的可能性，對此都以過失犯論處是不妥當(dāng)?shù)摹１辉试S的危險(xiǎn)不是漫無限制地允許一切危險(xiǎn),只是在一定范圍內(nèi)允許某些風(fēng)險(xiǎn)。國家究竟允許哪些風(fēng)險(xiǎn)取決于業(yè)務(wù)活動(dòng)對社會(huì)的意義允許的危險(xiǎn)理論的產(chǎn)生及發(fā)展，不僅對過失理論的發(fā)展提供了新的思路，對刑法學(xué)理論體系也產(chǎn)生了非常積極的影響[1]。在罪刑法定原則支配下的刑法及其理論，非常重視形式的側(cè)面和客觀的側(cè)面，對實(shí)質(zhì)面和主觀面有冷落的傾向。而僅僅從實(shí)質(zhì)出發(fā)的刑法理論又存在破壞法制侵犯人權(quán)壓抑自由的危險(xiǎn)。允許的危險(xiǎn)的理論，是以折中的面目出現(xiàn)的，它以社會(huì)危害性為基底，重視行為和社會(huì)關(guān)系的實(shí)質(zhì)側(cè)面和規(guī)范側(cè)面，尤其把社會(huì)作為評價(jià)主體、危害行為(人)作為評價(jià)客體，從事物之間關(guān)系角度揭示問題的實(shí)質(zhì)，具有重要意義。筆者以為，它的積極意義，不能僅限于過失理論方面，理應(yīng)對刑法理論的其他領(lǐng)域，發(fā)揮其積極作用。
二、允許的危險(xiǎn)與犯罪及犯罪構(gòu)成
犯罪是侵害社會(huì)生活共同秩序的行為，然而并非所有侵害社會(huì)生活共同秩序的行為都是犯罪，犯罪是不包括社會(huì)可以容認(rèn)的危險(xiǎn)行為。所以國家和社會(huì)對危險(xiǎn)的容忍度在確定犯罪標(biāo)準(zhǔn)上起著決定性作用。此外，還有那些表面上與構(gòu)成要件相符，因社會(huì)可以容忍而不成立犯罪的情形。因此，犯罪所制造的危險(xiǎn)，是國家與社會(huì)不能允許的危險(xiǎn)。反之，即便危險(xiǎn)在一些人看來并不重大，如社會(huì)不能容許，則仍有可能成為犯罪。
危險(xiǎn)遞增理論也說明了容許的危險(xiǎn)在確定行為的犯罪性上的意義，即危險(xiǎn)只有遞增到一定量的時(shí)候，國家刑罰權(quán)的介入才是正當(dāng)和必要的[2]。也就是說，當(dāng)危險(xiǎn)還只停留在可允許的程度時(shí)，沒有犯罪，因而也沒有刑罰。
犯罪構(gòu)成是刑罰法規(guī)規(guī)定的犯罪類型或者犯罪輪廓的觀念形象。即將現(xiàn)實(shí)中個(gè)別的、具體的犯罪現(xiàn)象進(jìn)行抽象、概括出共同要素后形成的觀念形象。何種類型的行為，何種要件可以成為犯罪要件，以及在構(gòu)建其之前、之時(shí)對它們是否需要價(jià)值判斷，是一個(gè)有爭議的問題。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成要件是客觀的，價(jià)值上中性無色、形式化的東西。在進(jìn)行犯罪符合性判斷時(shí)，不能作實(shí)質(zhì)判斷。筆者以為，在刑罰法規(guī)已經(jīng)制定且已成為判斷行為是否與之符合的依據(jù)時(shí)，對構(gòu)成要件的理解不需要實(shí)質(zhì)東西。但在刑法法規(guī)形成之前、之時(shí)，立法者卻不能不借助價(jià)值判斷來確定條文的犯罪構(gòu)成。立法者絕對沒有必要將那些社會(huì)允許的危險(xiǎn)行為予以類型化，那樣做與刑法的謙抑性原則相違背，會(huì)導(dǎo)致刑法過分干涉人們的生活，有違刑法尊重人權(quán)、保障自由的宗旨。所以允許的危險(xiǎn)在這里起著從實(shí)質(zhì)上限制立法的作用�；蛘邚淖镄蟹ǘǖ慕嵌瓤矗偈沽⒎ㄕ卟粌H追求法的形式合理，更要追求立法的實(shí)質(zhì)合理。允許的危險(xiǎn)理論告訴立法者，雖然你可以創(chuàng)造法律，但你決不能隨心所欲的立法，為了保障公民的自由人權(quán)及發(fā)展人民的潛能，用刑法禁止社會(huì)允許的危險(xiǎn)是有百害而無一利。
三、允許的危險(xiǎn)與犯罪對策
為了最大限度地控制犯罪、預(yù)防犯罪，同時(shí)也不至于導(dǎo)致刑法過分干預(yù)人們的生活，從而縮小人們的自由，在犯罪對策里就有一個(gè)如何劃定犯罪圈的問題，這就是犯罪化與非犯罪化。犯罪化要解決的是把什么行為當(dāng)作犯罪來處理，一般情況下對社會(huì)無害的行為人們都不會(huì)認(rèn)為是犯罪。有爭議的是，某些行為，從歷史的文化的角度看，存在一定的反倫理、反道德的因素，因而被許多人認(rèn)為對社會(huì)有危險(xiǎn)。但這樣的行為該不該作為犯罪，分歧很大，如成人之間自愿的同性戀、通奸、自愿吸毒等行為。認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對規(guī)范的違反的學(xué)者認(rèn)為是犯罪，反之，認(rèn)為犯罪是對法益侵害的人則不認(rèn)為是犯罪。
犯罪行為給社會(huì)的安全造成了威脅或危險(xiǎn)，什么是安全應(yīng)該有一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，它可以是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)率、指數(shù)或等但絕不可能是零。一方面，作為危害行為發(fā)生的幾率不能是零，另一方面，社會(huì)也不可能通過控制把各種危害現(xiàn)象的危險(xiǎn)降低到零。因?yàn)槭挛锏囊?guī)律和本質(zhì)表明，危險(xiǎn)可能是零。人們的認(rèn)識(shí)能力、行為能力有限，尤其是隨著社會(huì)的發(fā)展，新事物、新領(lǐng)域不斷拓展，人們的生活方式、價(jià)值觀念也在不斷更新，人類不僅不能控制自然的危險(xiǎn)、技術(shù)的危險(xiǎn)，也不能控制人類自身的危險(xiǎn)。所以一定限度內(nèi)的行為危險(xiǎn)，社會(huì)是可以容認(rèn)的。反之，只有人類社會(huì)全面靜止或消亡了才不會(huì)有危險(xiǎn)。同時(shí)，一個(gè)被過分控制了的社會(huì)，從表面上看危險(xiǎn)減少了，但人們的創(chuàng)造力、活力也會(huì)隨之減少。因此，一個(gè)安全的社會(huì)，必然是存在犯罪的社會(huì)、存在危險(xiǎn)的社會(huì)。正如霍爾巴特大學(xué)的羅林就技術(shù)安全的指標(biāo)所指出的那樣:所謂的安全指判明的危險(xiǎn)性不超過允許限度。也就是說世界上沒有絕對的安全，安全就是一種可以允許的危險(xiǎn)。因此安全的觀念對我們制定犯罪對策是很有借鑒意義的。
允許的危險(xiǎn)的理論不像有些學(xué)者所述只是重視行為無價(jià)值，它也考慮到了結(jié)果無價(jià)值，是二者的統(tǒng)一，因?yàn)樯鐣?huì)允許的危險(xiǎn)既包括行為危險(xiǎn)，也包括結(jié)果危險(xiǎn)。另外，它包括了行為無價(jià)值和行為人無價(jià)值。事實(shí)上，某些行為人的人格危險(xiǎn)如果沒有超出社會(huì)容許的范圍，是不能課以社會(huì)的防衛(wèi)處分措施的，如輕度的人格障礙，有著不良習(xí)慣的未成年人等。
四、結(jié)語
從以上敘述可以看出，允許的危險(xiǎn)的理論的機(jī)能決非停留在僅僅只是揭示過失的本質(zhì)，它起著從實(shí)質(zhì)上限定犯罪成立的作用，這與罪刑法定主義既重視法益保護(hù)又重視人權(quán)自由的保障的宗旨是一致的。
參考文獻(xiàn)：
[1]張明楷 外國刑法綱要[M] 北京：清華大學(xué)出版社，1999。
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