[ 王利明 ]——(2012-6-11) / 已閱17252次
王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 博士生導(dǎo)師
關(guān)鍵詞: 案例指導(dǎo)制度 司法解釋 類似性判斷
內(nèi)容提要: 案例指導(dǎo)制度是我國推進(jìn)司法改革的過程中，保障司法公正的重要舉措，它對于保障裁判的統(tǒng)一、規(guī)范法官自由裁量權(quán)、保障法律的準(zhǔn)確適用等都具有十分重要的意義。案例指導(dǎo)制度建立之后，其將與司法解釋制度相輔相成，共同發(fā)揮解釋法律、統(tǒng)一裁判尺度、保障法律的準(zhǔn)確適用的功能。建立案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵在于，要明確指導(dǎo)性案例的效力。指導(dǎo)性案例發(fā)揮作用的關(guān)鍵在于，通過“識別”確定系爭案件與指導(dǎo)案例之間是否存在類似性，指導(dǎo)性案例不限于漏洞填補(bǔ)情形下的指導(dǎo)，還包括各種事實(shí)認(rèn)定、法律適用的典型案件的指導(dǎo)。
指導(dǎo)性案例，是指由最高人民法院確定并發(fā)布的、對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的案例，它是我國推進(jìn)司法改革的過程中，保障司法公正的重要舉措。法律的生命在于適用，指導(dǎo)性案例是規(guī)范司法裁判、保障法律準(zhǔn)確適用的一項改革。[1]案例指導(dǎo)制度是借鑒兩大法系經(jīng)驗的成果，在我國長期的成文法傳統(tǒng)之下，此種制度如何具體適用有諸多問題需要探討。本文擬對此談幾點(diǎn)看法。
一、我國案例指導(dǎo)制度的產(chǎn)生與功能
案例指導(dǎo)制度是一個特殊的用語，它是相對于判例法語境下的判例而采用的一個概念。從比較法角度來看，兩大法系都采用了判例制度，只不過，判例的法律效力有所不同。但就其都能夠成為法律淵源而言，是大體上相同的。[2]判例法與成文法雖然各有利弊，但從法律的發(fā)展趨勢而言，兩者是相互補(bǔ)充，有機(jī)協(xié)調(diào)，相輔相成的。事實(shí)上，世界上最具代表性的兩大法系，正以一種相互融合的方式在發(fā)展。但在我國，由于現(xiàn)行的立法體制和司法制度的性質(zhì)和特點(diǎn)，決定了法院的案例即使是指導(dǎo)性的案例也不可能成為法律淵源�；谶@一原因，最高人民法院采用了指導(dǎo)性案例的概念，以示與作為法律淵源的判例的區(qū)別。這不僅符合中國的實(shí)際，而且也明確了指導(dǎo)性案例的作用。
自新中國建立以來，尤其是改革開放以來，最高人民法院一直重視案例指導(dǎo)工作。在上世紀(jì)80年代初期，最高人民法院發(fā)布了有關(guān)刑事方面的案例，開啟了用案例解釋法律的嘗試。從1985年開始，《最高人民法院公報》開始刊登具有指導(dǎo)意義的案例�！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆飞瞎嫉陌咐�、《人民法院案例選》上登載的案例以及《中國審判案例要覽》刊登的案例等，[3]都對人民法院的司法審判工作起到了不同程度的指導(dǎo)作用。但是，指導(dǎo)性案例尚未形成為一項有效的制度。2005年，最高人民法院發(fā)布了《人民法院第二個五年改革綱要（2004～2008）》》，其中提出，“建立和完善案例指導(dǎo)制度，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。”這是最高人民法院第一次正式提出“案例指導(dǎo)制度”與“指導(dǎo)性案例”的概念，并將案例指導(dǎo)制度作為司法改革的重要任務(wù)提出來，這對于我國案例指導(dǎo)制度的建設(shè)具有重要意義。2010年11月26日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），該《規(guī)定》雖然只有短短9個條文，但對構(gòu)建具有中國特色的案例指導(dǎo)制度意義巨大。它不僅解決了長期以來圍繞在中國司法制度中要不要案例指導(dǎo)制度的爭論，而且對指導(dǎo)性案例的效力、制定程序等問題，都作出了基本的規(guī)范，其必將對審判實(shí)踐、法學(xué)理論研究和法學(xué)教育產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，稱其為“一個具有劃時代意義的標(biāo)志”毫不為過。
在社會主義法律體系初步建立之后，推進(jìn)案例指導(dǎo)制度具有十分重要的意義。法律體系的形成標(biāo)志著我國法治建設(shè)將由重視立法轉(zhuǎn)向全面重視法律的適用，從解決“有法可依”的問題，轉(zhuǎn)向解決“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”問題。從法律適用來看，案例指導(dǎo)制度對于保障裁判的統(tǒng)一、規(guī)范法官自由裁量、保障法律的準(zhǔn)確適用等方面都具有十分重要的意義。
1．統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。法律適用的統(tǒng)一性是法制統(tǒng)一性的重要內(nèi)容，不同地域、不同審級的法院，其對特定法律的解釋應(yīng)當(dāng)趨于統(tǒng)一。法官通過尋求最妥當(dāng)?shù)姆山忉尳Y(jié)論，并以此為依據(jù)進(jìn)行裁判，可以實(shí)現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一，同樣的爭議能夠同樣得到良好的處理。然而，在實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判、同法不同解的現(xiàn)象，導(dǎo)致當(dāng)事人缺乏對裁判的合理預(yù)期，而且對司法的公信力產(chǎn)生負(fù)面影響。通過法律解釋尤其是司法解釋的方法，雖然有助于在一定程度上解決這一問題，但是解釋的抽象性和非具體針對性仍然使法官難以應(yīng)對實(shí)踐中千差萬別的具體個案。所以，通過指導(dǎo)性案例以正確指導(dǎo)法官的裁判活動，要求法官“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例來判案，從而確保了類似案件的類似處理。指導(dǎo)性案例是最高法院審委會討論通過的，其出臺必須經(jīng)過類似司法解釋的嚴(yán)格程序，一般來說都是正確的、典型的、具有示范性的案例，它們通常都是法官正確地運(yùn)用了方法論的結(jié)果。在與指導(dǎo)性案例的事實(shí)相同或相似的情形中，法官參照指導(dǎo)性案例，可以作為全國各級法院裁判同類案件的參考，把握司法尺度的統(tǒng)一。[4]
2．簡化法律適用過程。為了規(guī)范法官的裁判活動，在方法論上，法律適用的過程應(yīng)當(dāng)在司法三段論的框架之下，包括小前提的確定、大前提的尋找、大小前提的連接三個環(huán)節(jié)。在各個環(huán)節(jié)之中，還必須遵循一定的步驟和規(guī)則等，從而確保裁判的公正性。依循一定的方法從事裁判活動，仍然需要采用較為嚴(yán)格的步驟和程序，而且這些步驟和方法在理論和實(shí)踐層面都還沒有形成共識，這就為方法論在審判實(shí)踐中的普遍適用形成了一定的障礙。而在存在指導(dǎo)性案例的情形中，法官只要確定待決案件與指導(dǎo)性案例的事實(shí)存在相似性，就可以參照指導(dǎo)性案例中的判決，這意味著法官的法律適用過程可以適當(dāng)簡化。這尤其體現(xiàn)在，大前提的尋找、大小前提的連接以及法官的論證義務(wù)方面。因為指導(dǎo)性案例都是正確的、典型的、具有示范性的案例，法官在該案例中已經(jīng)完成了大前提的確定、大小前提的連接以及法律論證。在待決案件中，法官只需參照指導(dǎo)性案例，就可以得出妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論。在此意義上，指導(dǎo)性案例可以發(fā)揮減負(fù)的功能，在方法論上具有重要意義。當(dāng)然，這并不意味著法官就免除了找法的義務(wù)，其仍然要尋找案件可供適用的大前提。指導(dǎo)性案例的推行簡化了連接的過程。在存在指導(dǎo)性案例的情形，法官可以作出與指導(dǎo)性案例相同的連接，不必再次進(jìn)行連接過程的論證。
3．有效填補(bǔ)法律漏洞。指導(dǎo)性案例制度是適應(yīng)我國轉(zhuǎn)型時期社會對司法需求的一種有效制度。在社會轉(zhuǎn)型時期，立法雖然加快制定步伐，但是各種新問題、新矛盾層出不窮，而成文法具有固有的滯后性，為了維護(hù)其穩(wěn)定性、權(quán)威性和可預(yù)期性，不可能頻繁被修改，因此，轉(zhuǎn)型社會的糾紛具有復(fù)雜性、突發(fā)性和易變性的特征，解決糾紛的時間向度要求現(xiàn)代司法對轉(zhuǎn)型社會的正當(dāng)性訴求給予充分的關(guān)注，以發(fā)揮現(xiàn)代司法回應(yīng)性的功能。[5]在存在法律漏洞的情形下，法官應(yīng)當(dāng)通過法的續(xù)造的方式來尋找大前提；允許法官填補(bǔ)法律漏洞必然需要給予法官較大自由裁量的權(quán)力。同時法官的主觀性、隨意性很可能會介入法律適用過程中，因而也難以保證最終實(shí)現(xiàn)類似問題類似處理，實(shí)現(xiàn)裁判的妥當(dāng)性。但是在指導(dǎo)性案例大多是針對實(shí)踐中提出的新情況、新問題而作出的司法對策，所以其可以為法官填補(bǔ)法律漏洞提供有效的指導(dǎo)和規(guī)范。指導(dǎo)性案例都是以現(xiàn)實(shí)的、生動的案例為填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)，法官在其中充分展示了其法律智慧。這種智慧不僅體現(xiàn)在事實(shí)的認(rèn)定方面，而且還體現(xiàn)在運(yùn)用法律解釋、漏洞填補(bǔ)等方法，努力消除法律之間的矛盾，彌補(bǔ)法律漏洞，進(jìn)而通過法律推理作出判決。[6]所以指導(dǎo)性案例是引導(dǎo)法官正確填補(bǔ)法律漏洞的指引。
4．規(guī)范法官裁判活動。在司法裁判過程中，法官享有自由裁量的權(quán)力。即便立法規(guī)定得非常精細(xì)，也無法排除法官的裁量空間。更何況，立法本身是確立一般性規(guī)則，不可能針對具體個案確立事無巨細(xì)的規(guī)則。由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定常常比較抽象、原則，在具體適用法律的過程中，常常給法官留下極大的自由裁量空間。再加上又缺乏正確的方法論指導(dǎo)，通過指導(dǎo)性案例，可以規(guī)范法官的法律適用活動，尤其是拘束了其自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)裁判的可預(yù)期性，保持裁判的統(tǒng)一性。
5．強(qiáng)化裁判的說理論證。法諺說，“正義不僅應(yīng)得到實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)”。整個法律適用過程最終是通過大前提和小前提的運(yùn)用，得出妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論的過程。法律論證也是法律職業(yè)者內(nèi)心判斷外在化的過程，它通過“外在的”說理，將其內(nèi)心的判斷表達(dá)出來。而這個過程就是一個說理的過程。說理越充分，則裁判活動就越公開透明，并能以嚴(yán)密的邏輯和情理使案件裁判結(jié)論不僅在當(dāng)事人之間呈現(xiàn)法律的公正價值立場，而且能夠使社會大眾對裁判及背后法律的公正性得以理解。裁判文書是否能夠引用指導(dǎo)性案例作為裁判依據(jù)，一直存在爭議。一般認(rèn)為，考慮到指導(dǎo)性案例是最高人民法院審判委員會討論決定的，具有解釋法律、指導(dǎo)裁判的性質(zhì)和作用，因此，至少可以作為裁判說理來引用。筆者認(rèn)為，如果裁判文書本身已經(jīng)成為指導(dǎo)性案例的一部分，雖然它不可以作為裁判中的法律依據(jù)來援引，但是，其可以成為法官說理論證的重要素材。從中國的實(shí)際出發(fā)，因尚未實(shí)行判例法制度，指導(dǎo)性案例并不可以作為論證的依據(jù)。但若某個指導(dǎo)性案例與所裁判案件具有同一性或高度的相似性，法官要改變指導(dǎo)性案例的結(jié)論，則須進(jìn)行充分的論證，否則將違反類似案件類似處理的原則。
二、指導(dǎo)性案例與司法解釋的關(guān)系
指導(dǎo)性案例是彌補(bǔ)司法解釋的不足，并配合司法解釋發(fā)揮作用的重要措施。司法解釋一直是重要的法律淵源，也是法律解釋的主要形式，對保障法律的正確實(shí)施發(fā)揮了極為重要的作用，但司法解釋本身又具有抽象性、一般性、滯后性等缺陷，因此，司法解釋必須要與指導(dǎo)性案例相結(jié)合，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。具體來說，指導(dǎo)性案例在彌補(bǔ)司法解釋不足方面的功能主要表現(xiàn)在：
1．具有具體針對性。司法解釋通常不是基于解決個案問題制定的，而是基于法律模糊或者缺陷等普遍性問題制定的。所以司法解釋在制定后，法官常常仍不能獲得非常具體化的解釋，在具體案件中甚至需要對司法解釋進(jìn)行再解釋。指導(dǎo)性案例都是針對個案中典型案例做出的，因此其和司法解釋相比，具有較強(qiáng)的針對性和具體性。在審判實(shí)踐中，各地法院就法律適用問題向最高人民法院所作的請示，常常都是與具體案件的匯報結(jié)合在一起的，有的雖然在請求報告的標(biāo)題中注明是法律適用問題，而報告的內(nèi)容仍然是具體案件。由此表明司法解釋是很難與具體案件分開的，而在判例中作出的解釋更符合司法解釋固有的性質(zhì)。尤其是指導(dǎo)性案例都是實(shí)踐中出現(xiàn)的典型案例，而且該案例得以公布，乃是經(jīng)過了審理法院和上級法院甚至最高人民法院的層層遴選，其判決書的理論水平較高，說理較為充分，審判質(zhì)量較高。因此，這類案例的公布，有助于提升司法機(jī)關(guān)法官判決書的說理水平。例如，最近關(guān)于醉駕入刑的問題，最高人民法院提出要采用指導(dǎo)性案例來規(guī)范法院的裁判，就表明了指導(dǎo)性案例具有極強(qiáng)操作性的特點(diǎn)。
2．具有及時性。司法解釋是對既往司法審判經(jīng)驗的總結(jié)，因此難免具有滯后性，對于今后社會生活中出現(xiàn)的新型案件可能也會難以適用。而指導(dǎo)性案例都是直接針對個案做出的，及時反映了實(shí)踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)中發(fā)生的案例做出及時應(yīng)對。雖然司法解釋也具有及時性的特點(diǎn)，但是，較之于指導(dǎo)性案例，仍然具有一定的滯后性，不能及時應(yīng)對實(shí)踐中的問題。
3．具有準(zhǔn)確性。眾所周知，法無解釋不得適用，但要保障法官準(zhǔn)確理解和適用法律，做到同案同判，則需要對法律作具體、明確的解釋，尤其是只有針對個案進(jìn)行的解釋，才更富有針對性。與司法解釋相比較，指導(dǎo)性案例對法律的解釋更為具體、準(zhǔn)確，而抽象性的司法解釋方法有可能會出現(xiàn)與法律規(guī)則不一致的現(xiàn)象。因為對不少法律解釋常常是根據(jù)一條或數(shù)條法律規(guī)定，制訂出數(shù)條甚至數(shù)十條解釋，有一些解釋甚至已經(jīng)超出了法律文本的字面含義，因而難免引發(fā)了一些理論爭議。而指導(dǎo)性案例則只是針對具體個案做出的裁判，避免了理論上的爭議，所以在解釋上更為準(zhǔn)確、具體，更能夠切實(shí)保障法律在司法中的準(zhǔn)確適用。[7]
4．具有更強(qiáng)的規(guī)范性。司法解釋在頒布之后，不一定能夠保障法官都依照司法解釋做出同樣的判決，畢竟法官還具有一定的自由解釋空間。但是指導(dǎo)性案例公布后，在相同或相似情形下，法官必須按照指導(dǎo)性案例裁判，這樣更進(jìn)一步規(guī)范了法官的自由裁量權(quán)，從而有利于保障同案同判、同法同解，更有利于維護(hù)法律的可預(yù)期性。
筆者認(rèn)為，在指導(dǎo)性案例制度建立之后，其將與司法解釋制度相輔相成，共同發(fā)揮解釋法律、統(tǒng)一裁判尺度、保障法律的準(zhǔn)確適用的功能。通過兩者的相互配合，能夠更加進(jìn)一步保障司法的公正和法律的準(zhǔn)確適用，從而實(shí)現(xiàn)公正司法和依法裁判。
三、指導(dǎo)性案例的選擇
要充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的作用，首先必須精心選擇好指導(dǎo)性案例，為此必須確立指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為，指導(dǎo)性案例都是指疑難案件。筆者認(rèn)為，并非如此。在學(xué)理上，案件可以分為簡易案件和疑難案件兩類，哈特最早區(qū)分了簡易案件和疑難案件，并認(rèn)為這種區(qū)分對法律解釋具有一定的影響。[8]德沃金認(rèn)為，疑難案件是指人們在對某一問題的答案是否正確存在一些分歧，但這并不意味著存在同樣正確的幾種答案。[9]按照德沃金的看法，疑難案件主要是指在法律規(guī)則中，沒有清晰的法規(guī)加以準(zhǔn)確規(guī)定的案件。就其實(shí)質(zhì)而言，是指存在法律漏洞。[10]筆者認(rèn)為，將疑難案件僅僅認(rèn)定為存在法律漏洞的情形過于狹窄，它應(yīng)當(dāng)是指存在數(shù)個可能的裁判結(jié)論，這就是說，或者存在數(shù)個可供適用的法律規(guī)范，或者特定的可供適用的法律規(guī)范有多種解釋的可能。就指導(dǎo)性案例而言，它不限于漏洞填補(bǔ)情形下的指導(dǎo)，還包括各種事實(shí)認(rèn)定、法律適用的典型案件的指導(dǎo)。只要在認(rèn)定案件事實(shí)和適用法律方面存在典型性，都可以成為指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例的選擇具有如下重要特點(diǎn)：
1．發(fā)布機(jī)關(guān)的特定性。指導(dǎo)性案例的來源很廣，可以來自全國各地、各級的法院，但是，其發(fā)布機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具有特定性。從發(fā)布機(jī)關(guān)來說，目前是否應(yīng)當(dāng)包括高級法院發(fā)布的案例，仍然存在不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，從中國目前現(xiàn)有的法院的權(quán)威性來看，以最高人民法院來作為指導(dǎo)性案例的發(fā)布機(jī)關(guān)較為合適。由最高人民法院來發(fā)布指導(dǎo)性案例，也有利于確保所發(fā)布的指導(dǎo)性案例對各級法院的拘束力。
2．典型性。指導(dǎo)性案例之所以能夠起到指導(dǎo)的作用，就是因為這一類案例具有典型性的特點(diǎn)，能夠?qū)︻愃瓢讣牟门衅鸬绞痉蹲饔谩５湫托圆粌H僅表現(xiàn)在其事實(shí)具有典型的特點(diǎn)，而且表現(xiàn)在其往往具有針對法律適用的疑難性、新型性等問題所提出的解決方案。疑難性主要是指法院的判決是針對實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的法律適用方面的疑難問題，并且該判決具有典型性，將這一疑難問題較為全面地展示出來，其說理也較為充分。新型性主要是指在審判實(shí)踐中遇到新出現(xiàn)的問題，此類問題在立法上沒有明確的規(guī)定，在以往的審判經(jīng)驗中也未曾遇到，因此這類案件的判決可以為以后出現(xiàn)同類的判決提供有益的指導(dǎo)。尤其需要指出的是，指導(dǎo)性案例的典型性表現(xiàn)在，其可能是法官妥當(dāng)運(yùn)用漏洞填補(bǔ)方法作出裁判的典型案件，在這些案件中，法官已經(jīng)充分考量了案件中相關(guān)當(dāng)事人的利益，妥善運(yùn)用了各種漏洞填補(bǔ)方法，作出了裁判。因此，如果待決案件與指導(dǎo)性案例中的事實(shí)具有類似性，就應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例，不必再次重復(fù)進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。參照指導(dǎo)性案例，既方便了法官裁判案件，也拘束了法官的自由裁量權(quán)，對于裁判的客觀性和確定性具有重要意義。
3．內(nèi)容具有正確性。指導(dǎo)性案例應(yīng)該是裁判正確的案件，這一正確性既包括認(rèn)定事實(shí)的準(zhǔn)確性，也包括適用法律的準(zhǔn)確性。就適用法律而言，一方面，在法有規(guī)定的情況下，裁判依據(jù)應(yīng)當(dāng)是與案件的事實(shí)具有最密切聯(lián)系的裁判規(guī)則，且對適用的法律規(guī)則進(jìn)行了準(zhǔn)確的闡釋。另一方面，在法無規(guī)定特別是存在法律漏洞的情況下，必須依據(jù)填補(bǔ)漏洞的方法，正確作出裁判、填補(bǔ)法律漏洞。在事實(shí)認(rèn)定方面，要避免對案件的事實(shí)認(rèn)定存在爭議的情形，否則將會影響到指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。在指導(dǎo)性案例發(fā)布以后，并不是永遠(yuǎn)具有拘束力，經(jīng)過一段時期，可能與新的立法以及社會的變化不相適應(yīng)，這就需要發(fā)布新的指導(dǎo)性案例來代替舊的指導(dǎo)性案例。
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