[ 許建民 ]——(2012-6-14) / 已閱32413次
很長一個(gè)時(shí)期以來，全國各地?zé)煵輰Ｙu管理機(jī)關(guān)、公安、司法機(jī)關(guān)在處理非法生產(chǎn)、批發(fā)、運(yùn)輸、銷售等涉煙非法經(jīng)營案件時(shí)，因有關(guān)的法律沒有明確的規(guī)定、司法解釋滯后，都處于各自理解、法律后果不一的境地。2010年3月26日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）出臺后，各地?zé)煵輰Ｙu管理機(jī)關(guān)、公安、司法機(jī)關(guān)在辦理卷煙非法經(jīng)營案件適用法律上，才逐步形成統(tǒng)一認(rèn)識，走上執(zhí)法一致的軌道，打擊煙草非法經(jīng)營活動出現(xiàn)了一個(gè)新局面�？墒�2011年6月5日最高人民法院以（2011）刑他字第21號文，對江蘇省李明華非法經(jīng)營案作出的批復(fù)（以下稱《批復(fù)》），又給處理卷煙非法批發(fā)案件適用法律問題造成認(rèn)識上不統(tǒng)一，對有煙草零售專賣許可證非法從事卷煙批發(fā)的案件產(chǎn)生了爭議，對查處、打擊破壞煙草市場管理秩序產(chǎn)生了消極影響。筆者認(rèn)為該批復(fù)與《中華人民共和國煙草專賣法》（以下簡稱《煙草專賣法》）和先期出臺的《煙草解釋》有關(guān)條文相沖突，有必要進(jìn)行探討。
一、 有煙草專賣零售許可證不等于有煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證
人們對《批復(fù)》的理解，認(rèn)為是獲得煙草專賣零售許可，從事卷煙批發(fā)不是犯罪行為，而是行政違法行為，他們擁有國家煙草專賣部門頒發(fā)的專賣許可證具備從事煙草銷售的資格，不存在未經(jīng)許可非法經(jīng)營的情形，它仍是從事許可證許可的范圍，而不是另外需要行政許可的另一種行為。那么獲得某種行政許可，又在行使另外一種行為，而不管這種行為是另需得到行政許可的，將其視為是已獲得的行政許可的范圍，這種理解正確嗎？
國家法律規(guī)定了企業(yè)和公民從事工商業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營活動，必須獲得國家有關(guān)管理機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，具體到它所從事的生產(chǎn)、經(jīng)營活動范圍都作出規(guī)定，國家工商行政管理總局頒布的《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第三條：“經(jīng)營范圍是企業(yè)從事經(jīng)營活動的業(yè)務(wù)范圍，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記。
企業(yè)的經(jīng)營范圍由企業(yè)登記機(jī)關(guān)根據(jù)投資人或者企業(yè)的申請依法登記。企業(yè)的經(jīng)營范圍應(yīng)當(dāng)與章程或者合伙協(xié)議的規(guī)定相一致�！薄秱�(gè)體工商戶登記管理辦法》第九條：“經(jīng)營范圍，是指個(gè)體工商戶開展經(jīng)營活動所屬的行業(yè)類別。
登記機(jī)關(guān)根據(jù)申請人申請，參照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》中的類別標(biāo)準(zhǔn)，登記個(gè)體工商戶的經(jīng)營范圍。”
經(jīng)營范圍包括經(jīng)營項(xiàng)目和經(jīng)營方式，經(jīng)營項(xiàng)目參照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》中的具體類別或經(jīng)營品種進(jìn)行登記，經(jīng)營方式分生產(chǎn)、加工、批發(fā)、零售、服務(wù)等等。
經(jīng)營范圍還分為許可經(jīng)營項(xiàng)目和一般經(jīng)營項(xiàng)目，依照法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，屬于許可經(jīng)營項(xiàng)目，也稱前置許可項(xiàng)目，還得在申請登記前報(bào)經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)。
國家工商行政管理總局頒布的《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第五條和《個(gè)體工商戶登記管理辦法》第十七條對此都作了明確的規(guī)定：申請開業(yè)、變更登記的經(jīng)營范圍涉及國家法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在申請登記前報(bào)經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，并向登記機(jī)關(guān)提交相關(guān)批準(zhǔn)文件。
煙草制品的生產(chǎn)、經(jīng)營，依照《煙草專賣法》規(guī)定，就屬于前置許可項(xiàng)目，須登記前獲得國家煙草專賣行政主管部門的批準(zhǔn)。沒有批準(zhǔn)的，工商行政管理機(jī)關(guān)不予核發(fā)營業(yè)執(zhí)照。
國家為了維護(hù)煙草生產(chǎn)、調(diào)撥計(jì)劃，保護(hù)消費(fèi)者利益，保證國家稅收，實(shí)行專賣許可制度，嚴(yán)格規(guī)定了煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證和特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證的管理制度。那么零售證可以等同于批發(fā)證嗎？眾所周知，批發(fā)和零售屬于兩種不同概念的商業(yè)行為，是有本質(zhì)的區(qū)別，零售：商品經(jīng)營者或生產(chǎn)者把商品賣給個(gè)人消費(fèi)者或社會團(tuán)體消費(fèi)者的交易活動。特點(diǎn)是：每筆商品交易的數(shù)量比較少，交易次數(shù)頻繁；出賣的商品是消費(fèi)資料，個(gè)人或社會團(tuán)體購買后用于生活消費(fèi)；交易結(jié)束后商品即離開流通領(lǐng)域，進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域。
批發(fā)：專門從事大宗商品交易的商業(yè)活動。零售的對稱。通常有兩種情況：①商業(yè)企業(yè)將商品批量售給其他商業(yè)企業(yè)用作轉(zhuǎn)賣。②商業(yè)企業(yè)將用作再加工的生產(chǎn)資料供應(yīng)給生產(chǎn)企業(yè)。
煙草產(chǎn)品的批發(fā)和零售，是經(jīng)營范圍中的兩種方式，《煙草專賣法》、《煙草專賣許可證管理辦法》作了明確的規(guī)范，兩者有明顯不同的特征，1、它們的批準(zhǔn)權(quán)限不同，從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)跨省的，需報(bào)國務(wù)院煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證，省內(nèi)經(jīng)營的報(bào)省級煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證，而煙草零售只需縣級煙草專賣行政主管部門審批發(fā)證。2、市場準(zhǔn)入資質(zhì)不同，從事煙草批發(fā)業(yè)務(wù)只容許是企業(yè)，目前僅限各級國營煙草公司；從事煙草零售企業(yè)和個(gè)人都可，批發(fā)和零售它們的資金、經(jīng)營場所，從業(yè)人員等要求都不同。3、監(jiān)督管理的制度不同，對批發(fā)和零售企業(yè)和個(gè)人，日常的監(jiān)督管理的權(quán)限、要求、方法都不同。可以看出，零售與批發(fā)涇渭分明，不能混淆，無論是從法律規(guī)定還是約定俗成，都不是同一種行為。
這種認(rèn)為有煙草專賣零售許可證從事批發(fā)的行為，沒有超越獲得的行政許可的范圍，只是在經(jīng)營中有違規(guī)行為的觀點(diǎn)。是對經(jīng)營范圍的曲解，銷售卷煙、雪茄煙、煙絲還是煙葉這是經(jīng)營項(xiàng)目，即賣什么東西，批發(fā)還是零售是經(jīng)營方式，即怎么賣，都是屬于經(jīng)營范圍，有煙草專賣零售許可證的只有零售的資格，而無批發(fā)的資格，從事批發(fā)就超越了許可范圍，不能把零售等同于銷售，這種有此證等于彼證的理解，是混淆零售與銷售的概念。那樣的話國家的設(shè)置的許多專營、專賣制度都可以取消了，就煙草經(jīng)營而言，企業(yè)、公民只要獲得一種煙草專賣許可證，就可以從事生產(chǎn)、批發(fā)、運(yùn)輸、零售煙草制品各個(gè)環(huán)節(jié)，那么煙草專賣制度就形同虛設(shè)，煙草專賣秩序就無法管理。
《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第十五條也明確規(guī)定：“企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)、登記，或者違反本規(guī)定第十四條規(guī)定，從事許可經(jīng)營項(xiàng)目經(jīng)營的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》予以查處。”
企業(yè)和公民個(gè)人只能按照工商營業(yè)執(zhí)照上核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍，從事經(jīng)營活動，不得超越審核內(nèi)容從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動。超越審核內(nèi)容經(jīng)營的，就是違反專營專賣行為。
我國《刑法》設(shè)立非法經(jīng)營罪的目的之一，是保護(hù)國家的專營專賣和市場準(zhǔn)入制度，其實(shí)質(zhì)在于懲罰那些違反國家對一些經(jīng)營活動的專營、專賣或限制制度的行為，這些行為違反了國家對這些經(jīng)營行為的許可制度。針對的就是行為資格，表現(xiàn)為有沒有獲得從事某種行為的許可證等資質(zhì)證明。持有煙草專賣零售許可證，從煙草公司或渠道外購進(jìn)卷煙，批量銷售給零售商家，就是批發(fā)行為。因?yàn)樗麄冎挥袊遗鷾?zhǔn)的零售資格，沒有經(jīng)過國家批準(zhǔn)的批發(fā)資格，而擅自予以經(jīng)營的，是超越了獲得的行政許可規(guī)定的范圍，就屬無照經(jīng)營。其侵害的是國家的煙草專賣制度，情節(jié)嚴(yán)重的，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。如持有煙草專賣零售許可證，偶爾將數(shù)額較大（一次50條以上）卷煙，銷售給消費(fèi)者，可以作為違規(guī)行為，不以犯罪論處。
二、《批復(fù)》與《煙草解釋》相沖突
另一觀點(diǎn)說“有煙草專賣零售許可證從事批發(fā)的行為，屬于超范圍經(jīng)營，并沒有說它不屬于無證批發(fā)行為，而是認(rèn)為它不宜按照犯罪處理”。既然認(rèn)定它是無證批發(fā)，且數(shù)額已達(dá)犯罪標(biāo)準(zhǔn)，就要按無證批發(fā)追究刑事責(zé)任，認(rèn)定它是無證批發(fā)，又不作犯罪處理，這就自相矛盾了。
《煙草解釋》第一條的規(guī)定，“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰�！边@里規(guī)定的無四種許可證其中之一的，非法經(jīng)營煙草制品，情節(jié)嚴(yán)重的以非法經(jīng)營罪處罰，那么無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事批發(fā)，不以犯罪論處的就與 《煙草解釋》的規(guī)定相抵觸。
《批復(fù)》與《煙草解釋》條文相沖突，在實(shí)際執(zhí)法中應(yīng)該哪個(gè)為依據(jù)呢？根據(jù)法律解釋的效力來說，《批復(fù)》與《煙草解釋》都是司法解釋的一種，它們的法律效力是同等的，但是《煙草解釋》是由兩高通過頒布的，對于煙草類案件有普遍的約束力，而《批復(fù)》是高院發(fā)布的，它僅僅是針對李明華個(gè)案的請示，只適用于該案的處理。當(dāng)然在不與法律相沖突的條件下，對同類案件也有普遍指導(dǎo)意義，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，前提是不能與同一類案件的法律和解釋相悖。
筆者認(rèn)為《批復(fù)》明顯地與《刑法》第二百二十五條第一款辦理煙草案件所依據(jù)的《煙草專賣法》立法精神相抵觸，與兩高的《煙草解釋》有關(guān)條文相沖突，依照執(zhí)行就會產(chǎn)生截然不同的法律后果，《批復(fù)》只能適用李明華非法經(jīng)營案，對其他持有煙草專賣零售許可證從事批發(fā)案件，要具體案件具體分析，不可以硬性套用。
由于《批復(fù)》公布后，各地司法機(jī)關(guān)都依照執(zhí)行，雖然只涉及一個(gè)罪名，但給煙草市場管理和煙草案件的查處帶來了很多難題，一些持有煙草專賣零售許可證的商家，他們鉆《批復(fù)》空子，因?yàn)闆]有了刑罰加身的威懾力，有持無恐大膽地做起了批發(fā)生意。煙草專賣管理部門在查處該類案件時(shí)，也顯得無從下手，如查獲的是外地的，他事實(shí)上是無證的，他狡辯說有證但沒有隨身帶，還有的借他人的零售許可證搞批發(fā)，或者與有零售許可證的約定，若查獲了就說給有證戶幫忙的。還可以在辦零售許可證不受限制的地區(qū)辦證等等。由于信息不互通、地域偏遠(yuǎn)等等原因，短時(shí)間內(nèi)無法核實(shí)，又沒有限制人身權(quán)利，事實(shí)沒查清又無法移送公安機(jī)關(guān)，只能不了了之。這樣的話必然會給煙草市場造成混亂，打亂正常的卷煙調(diào)拔計(jì)劃，沖擊煙草專賣制度，造成國家稅收的流失。以上種種希望引起重視，以免造成執(zhí)法漏洞。
（作者：許建民）
