[ 陳衛(wèi)東 ]——(2012-7-11) / 已閱7571次
此次刑事訴訟法修改對證據一章進行了系統修改，不但完善了證據概念的表述，細化了證明標準，而且增加了舉證責任及一系列證據規(guī)則，賦予了證據新的含義。
一、從證據規(guī)則角度界定證據的含義
證據規(guī)則在英美法系比較發(fā)達，在大陸法系則比較簡略。因為在英美法系的證據制度中，陪審團審判決定了證據的含義是模糊的。證據更類似于“一些可以證明或者否認某個聲稱的事實存在與否的資料（包括證言、書證和物證）或者在某個糾紛中，在法院審判前進行展示的某些事物的大量集合，例如證言和展示的物證”，此處的“一些材料”或“某些事物的大量集合”即為對證據含義的描繪。英美法系刑事訴訟程序并不嚴格限制證據的形式和種類，但這并不意味著證據不受任何限制，以相關性（Relevance）為核心的證據規(guī)則借助于控辯雙方之手，在法官的指導下動態(tài)的塑造著證據的外貌。借助于判例制度的發(fā)展，相關性規(guī)則、意見規(guī)則、傳聞證據規(guī)則等證據規(guī)則逐步定義并刻畫了英美法系國家證據的含義。
在大陸法系國家，法定證據制度在18世紀統御了證據法領域，刑事司法實踐中大量出現的刑訊逼供、秘密審判和冤假錯案使其飽受詬病。“法國大革命后，證據的自由評價原則受到了熱烈擁護，在決定是否有罪時，法律希望事實裁判者應當聽從其內心確信的召喚”，自由心證制度正是在對羅馬——教會法證據規(guī)則的批判中確立起來的。但這一制度發(fā)展至今也面臨著新的挑戰(zhàn)，“一方面的挑戰(zhàn)源于過去幾十年內證據排除規(guī)則的應用與事實裁判者自由評價證據兩者之間產生的張力，另一方面挑戰(zhàn)源于20世紀后涌現的社會生活的科技化趨向，事實認定的各種技術化手段對實施調查的傳統模式提出了越來越多的挑戰(zhàn)”。盡管大陸法系國家一元化的審判模式在排除證據時存在著心理學上的悖論，但證據規(guī)則并不必然要適用于審判階段，與大陸法系階段性的訴訟程序相適應，庭審前的各個階段都有可能適用證據規(guī)則，因為“訴訟意義上的證據運用仍然牢牢地嵌入了規(guī)則之中，盡管在傳統上，大陸法系與英美法系的側重點有所不同(前者注重在審前階段中的證據調查，后者則把重心放在證據的采納上)，但是，均擁有一致的初衷，即以關聯性與合法性為基礎來約束證據的運用，從而使得裁判者最終認定的案件事實最大限度地接近于客觀真實，同時保障程序推進過程中其他政策和價值觀念的實現”，“在英美法系的視角下，證據規(guī)則是對外行人組成的陪審團參與審判作出的回應，而大陸法系的證據規(guī)則是為混合式法庭（the mixed tribunal）而量身打造的”，從神示證據制度過渡到法定證據制度直至發(fā)展到現代自由心證制度，這種證據運用的規(guī)則（證據規(guī)則）并未因兩大法系訴訟架構存在差異而有所差別，同樣被英美法系和大陸法系所接納和吸收，這一點是毋庸置疑的。
因此，在證明過程中理解證據的含義，證據規(guī)則發(fā)揮了重要的作用。證據規(guī)則一方面體現為“紙面上的法”，預先從不同側面描繪出證據的關聯性、合法性等屬性；另一方面又作為“行動中的法”，在動態(tài)的證明過程中對證據的產生、提出和采納進行時效性的選擇和判斷。例如英美法系國家為保障證據的真實性和可靠性誕生了傳聞證據規(guī)則，對控辯雙方選擇證據、提出證據預先設定了標準，從傳聞證據排除的角度圈定了證據的大致范圍。大陸法系亦不例外，在審查判斷證據時亦確立了直接言詞原則對傳聞證據進行規(guī)范。
二、從訴訟程序角度理解證據的含義
從證據規(guī)則的角度理解證據意味著要在動態(tài)中理解證據的含義，但證據產生、提出和采納的全過程又處在刑事訴訟程序之中，亦即是在刑事訴訟程序中動態(tài)的理解證據的含義。證據需要流入訴訟程序，此為訴訟證據與非訴訟證據（一般證據）之處分。這種簡單的區(qū)分并不是毫無意義，因為證明過程并不是漫無目的的進行，“依照我們的先知從邏輯上得出的事實認定與法的適用屬于法官進行裁判不可或缺的兩個基本依據的定律”，“法官對于法的認定是被推定的，法諺謂‘法官知法（Jura novit curia, iura novit curia）’，但法官對于事實的認知卻是建立在‘發(fā)現真實’的基礎上的”。其中，法官“發(fā)現真實”這一過程既是證明過程又是證明的最終目的，“至于法院認知的法律或事實，固均用為裁判之基礎，惟認知事實，必須在訴訟進行中為之，在裁判前尚有必經之程序”。進一步思考，控辯雙方提出證據，使證據由訴訟程序外進入動態(tài)證明過程之中，亦即作為訴訟證據接受證據規(guī)則調整的最終目的在于使法官發(fā)現事實真相，但這一活動必須在訴訟程序中進行，因為“程序能夠‘加強理性思考’，是對‘恣意的限制’，所以程序對于法官還是一種幫助——從思維角度言，通過這些程序為法官開闊視野、打開思路，避免單一思維的局限性”，而且“刑事程序在為訴訟提供規(guī)則、方法指導的同時，日益追求公正價值。公正是訴訟的靈魂，程序作為訴訟過程亦以公正為最高價值目標。刑事程序的自在價值——程序正義（具有獨立評判標準的正義）只有在法治狀態(tài)下才能獲得。刑事程序正當化為正當程序，是程序正義獲得認同的最高標志”。
三、從動與靜結合角度把握證據的含義
如上文所述，在英美法系和大陸法系國家，證據的含義是與證明規(guī)則和訴訟程序緊密聯系在一起的，而證明規(guī)則是連接刑事證據和刑事證明的橋梁，證據、證據規(guī)則與訴訟程序是密不可分的。對證據的理解不能脫離證據規(guī)則和訴訟程序，適用證據規(guī)則又是在訴訟程序中動態(tài)的塑造證據的含義，而訴訟程序又為證據問題預留了必要的程序空間，借助于證據規(guī)則的適用，證據、證據規(guī)則和訴訟程序三者牢牢地捆綁在一起。我國新刑事訴訟法以刑事證明為出發(fā)點，在動態(tài)的證明過程中審視證據制度，重新界定了證據概念并豐富了證據的種類，新增了不得強迫自證其罪規(guī)則和非法證據排除規(guī)則，初步實現了證據章由從靜態(tài)的刑事證據規(guī)范到動態(tài)的刑事證明過程的立法轉向。在面臨訴訟模式轉型的中國，考慮到刑事訴訟中控辯對抗的強度將日益提高，我們應當充分肯定這一變化對未來理論研究和司法實踐所可能產生的積極意義。
一方面，新刑事訴訟法從便于證明的角度對證據的概念和種類進行了修改。在證據概念方面，新法采“材料說”的觀點，極大削弱了“證據”與“事實”的聯系，規(guī)定可以用于證明案件事實的材料都是證據。同時強調證據必須經過查證屬實才能作為定案的根據，區(qū)分了“證據”和“定案根據”的含義。摒棄“事實是證據”的進步意義自不待言，但如何理解“證據是材料”又成了我們亟待解決的問題。實際上，證據就是指證明案件事實信息的載體，其內容是指可以證明案件事實的信息，其形式是證據內容的載體，包括法律明確列舉和未來可能出現的其他證據種類。在證據種類方面，考慮到未來刑事證明過程中可能會不斷涌現新的證據類型，新法沒有作絕對限制，而是將“證據有下列七種”修改為“證據包括”，同時刪去第三款中的“以下”二字，強調證據只要經過查證屬實即可作為定案根據。另外，證據種類的細微變化目的在于更加契合刑事證明過程。例如考慮到物證和書證在審查判斷和質證方式上的差異性，將兩者分開單列，增加辨認、偵查實驗等筆錄和電子數據使證明過程有法可依；再如從“鑒定結論”向“鑒定意見”的轉變實際上反映出立法機關認可了鑒定結果的主觀性。實際上，鑒定結果是鑒定人對案件中的客觀問題作出的主觀判斷，在英美法系是以專家證言的形式出現的。
另一方面，新刑事訴訟法增加了兩個證據規(guī)則，即第五十條中的口供自愿性規(guī)則，第五十四條中的非法證據排除規(guī)則。口供自愿性規(guī)則體現的是不被強迫自證其罪原則的基本精神，核心要旨在于保障犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性，而非法證據排除規(guī)則則是為了遏制采用刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集證人證言、被害人陳述的取證行為。上述兩個證據規(guī)則的目的都是為了防止因刑訊逼供而發(fā)生的冤假錯案，人民法院為了保障人權和程序公正，可以確認某一證據不具有證據能力，從而拒絕將其作為定罪的依據，這極大加強了證據在刑事證明和訴訟程序中的重量。而且非法證據排除規(guī)則第一次在我國引入了對證據合法性的裁判程序，將證據資格與證明標準、證明責任和證明程序聯系在一起，充分體現了證據、證明與證明規(guī)則之間的密切關系。
（作者系中國人民大學法學院教授）
