[ 唐湘凌 ]——(2012-7-15) / 已閱15677次
如何區(qū)分建設(shè)工程合同是行政隸屬還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系
陳作上等與貴州建工集團(tuán)第三建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案分析
一、本案要旨
本案要旨為，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同簽訂后，區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。
2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價(jià)暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項(xiàng)目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納。合同第五條第一項(xiàng)約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項(xiàng)目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部內(nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項(xiàng)約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場施工。當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。
本案的爭議焦點(diǎn)主要為：本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。
一審法院審理認(rèn)為，本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給其下設(shè)的項(xiàng)目經(jīng)理部，并與該項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，該承包責(zé)任書屬于被告三公司與其項(xiàng)目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效，一審法院予以確認(rèn)。該承包責(zé)任書第五條第九項(xiàng)明確約定：“工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程量產(chǎn)值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權(quán)起訴請求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發(fā)包方，其應(yīng)向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》已經(jīng)終止履行，現(xiàn)原告要求解除該合同，一審法院予以準(zhǔn)許。
二審法院審理認(rèn)為，2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價(jià)：暫定3916.48萬元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容”�！豆こ添�(xiàng)目施工承包責(zé)任書》同時(shí)還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納”。從上述《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險(xiǎn)等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動(dòng)關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，法院對南西城房開公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。
二、案件來源
六盤水市中級人民法院(2008)黔六中民一初字第10號；貴州省高級人民法院 (2011)黔高民終字第52號
三、基本案情
2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定南西城房開公司作為發(fā)包人，三公司作為承包人，由三公司承包南西城房開公司開發(fā)的位于鐘山東路城西苑商住樓，承包范圍包括施工圖紙所明示的土建、水電安裝內(nèi)容，工程開工日期為2007年5月5日，竣工日期為2010年12月15日，建設(shè)工程合同價(jià)款為39164800元。合同第47.1條約定：工程結(jié)算采用按實(shí)結(jié)算的方式，按定額取費(fèi)順序（一）、（二）項(xiàng)相加后下浮17%。合同還約定了雙方的權(quán)利義務(wù)、施工的設(shè)計(jì)、工期、價(jià)款、價(jià)款支付方式、材料設(shè)備供應(yīng)方式及爭議解決的條款等。
2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》，對工程質(zhì)量進(jìn)行了約定。同年7月15日，雙方就簽訂的《建設(shè)工程施工合同》到六盤水市建設(shè)局進(jìn)行了備案登記，合同備案號為：2007129。
三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價(jià)暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項(xiàng)目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納。合同第五條第一項(xiàng)約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項(xiàng)目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部內(nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項(xiàng)約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場施工。
當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據(jù)建設(shè)方、監(jiān)理單位和施工單位認(rèn)可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司及三公司項(xiàng)目部共同審核，認(rèn)定陳作上在施工期間共完成工程量產(chǎn)值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價(jià)、下調(diào)金額、材料調(diào)差及稅金后得出。同時(shí)，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。
另查明，三公司注冊資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級、市政公用工程施工總承包壹級等建筑資質(zhì)的國有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設(shè)廳出具的項(xiàng)目經(jīng)理貳級資質(zhì)證書。
四、法院審理
一審法院綜合各方當(dāng)事人的訴辯理由，歸納本案爭議的焦點(diǎn)為：1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;2、二被告是否有拖欠工程款的事實(shí)及原告訴請的違約金、利息等費(fèi)用是否應(yīng)予支持;3、原告陳作上訴請的其他費(fèi)用是否應(yīng)支持。
一審法院認(rèn)為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，系雙方真實(shí)意思表示，三公司具備相應(yīng)的建筑資質(zhì)，該合同未違反相關(guān)的法律法規(guī)，依法成立并生效。
關(guān)于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給其下設(shè)的項(xiàng)目經(jīng)理部，并與該項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，該承包責(zé)任書屬于被告三公司與其項(xiàng)目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效，一審法院予以確認(rèn)。該承包責(zé)任書第五條第九項(xiàng)明確約定：“工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程量產(chǎn)值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權(quán)起訴請求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發(fā)包方，其應(yīng)向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》已經(jīng)終止履行，現(xiàn)原告要求解除該合同，一審法院予以準(zhǔn)許。
關(guān)于陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程量如何確定的問題。本案中，被告三公司一直不同意對陳作上所完成工程進(jìn)行結(jié)算。原告陳作上提出，根據(jù)被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司聯(lián)合共同審核的工程進(jìn)度，其完成的工程量為13687453.06元（不包括未審核的一個(gè)月的工程量），被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司聯(lián)合共同審核的工程產(chǎn)值11698677.97元是在下調(diào)17%后作出的。對此，一審法院認(rèn)為，根據(jù)被告南西城房開公司與被告三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款47.1條“工程結(jié)算采用按實(shí)結(jié)算的方式，按定額取費(fèi)順序一、二項(xiàng)相加后下浮17%”的約定，被告南西城房開公司將原告完成的工程產(chǎn)值下浮17%符合雙方約定，故對陳作上完成工程的工程總款應(yīng)認(rèn)定為11698677.97元。
對于原告請求判令被告方給付機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元的訴訟請求，由于原告方在施工過程中確實(shí)存在大型機(jī)械進(jìn)場時(shí)產(chǎn)生必要的費(fèi)用，原告也提供了相關(guān)的證據(jù)證實(shí)，被告方對此并不持異議。因此，對該項(xiàng)訴訟請求，一審法院予以支持。
關(guān)于被告是否欠原告工程款及是否應(yīng)支付拖欠工程款的利息問題。本案中，被告南西城房開公司付給被告三公司工程款810萬元，三公司將該款撥付給原告，故被告南西城房開公司尚欠的工程款為3298677.97元。對于拖欠工程款的利息，應(yīng)由合同的相對方三公司向南西城房開公司主張，且原告與三公司簽訂的《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》對拖欠工程款是否應(yīng)支付利息沒有約定，故對原告的支付拖欠工程款利息的請求，一審法院不予支持。
關(guān)于原告主張的違約金是否應(yīng)支持的問題。因本案簽訂《建設(shè)工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，如果被告南西城房開公司存在違約，應(yīng)由三公司向南西城房開公司主張違約責(zé)任，陳作上作為三公司的項(xiàng)目經(jīng)理，與南西城房開公司無合同關(guān)系，其無權(quán)對南西城房開公司主張違約責(zé)任。
關(guān)于原告主張的可得利益是否應(yīng)支持的問題。本案中，因簽訂《建設(shè)工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，且該工程并未完工，無法核算工程的可得利益，故對原告這一主張，一審法院不予支持。
關(guān)于原告要求二被告連帶給付非法扣押在工地的機(jī)具設(shè)備款及零時(shí)設(shè)施費(fèi)是否應(yīng)支持的問題。本案中，原告對此主張?zhí)峁┑淖C據(jù)系復(fù)印件，其不能提供相應(yīng)的原件進(jìn)行核對，被告對該證據(jù)不同意質(zhì)證，故原告對此主張不能提供充分的證據(jù)證明，對原告的這一主張，一審法院不予支持。
綜上，一審法院判決如下：一、解除陳作上與三公司簽訂的《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》;二、由三公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付陳作上工程款3598677.97元;三、由三公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付陳作上機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元;四、南西城房開公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任;五、駁回陳作上的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)100849.32元，由陳作上承擔(dān)40339.72元，三公司承擔(dān)60509.60元，南西城房開公司對三公司承擔(dān)的60509.60元訴訟費(fèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。
二審法院審理認(rèn)為，根據(jù)陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭議的焦點(diǎn)是： 1、陳作上是否具備訴訟主體資格。2、陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格、工程價(jià)款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任。3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價(jià)款利息應(yīng)否支持。4、陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持。5、陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元應(yīng)否支持。
關(guān)于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價(jià)：暫定3916.48萬元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部內(nèi)容”。《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》同時(shí)還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納”。從上述《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險(xiǎn)等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動(dòng)關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，本院對南西城房開公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。
關(guān)于陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格并結(jié)算、工程價(jià)款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款17.1條：“雙方約定中間驗(yàn)收部位：基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎(chǔ)工程，在完工及驗(yàn)收上與主體工程的驗(yàn)收并不矛盾，無須建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評定機(jī)構(gòu)單獨(dú)就此作出認(rèn)定。根據(jù)建設(shè)單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認(rèn)可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個(gè)進(jìn)度及施工情況，建設(shè)單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現(xiàn)已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質(zhì)量不合格的證據(jù)，故對南西城房開公司上訴認(rèn)為本案訴爭工程未經(jīng)驗(yàn)收合格的理由不予采納。根據(jù)陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進(jìn)度審核批復(fù)》可知，陳作上完成的工程價(jià)款為11698677.97元。該工程價(jià)款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠信監(jiān)理公司根據(jù)雙方簽字認(rèn)可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎(chǔ)上聯(lián)合審核，并按照《建設(shè)工程施工合同》約定的結(jié)算方式將工程價(jià)款下調(diào)后確定的。故一審認(rèn)定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實(shí)，本院予以確認(rèn)。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結(jié)算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實(shí)，且三公司并未認(rèn)可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進(jìn)一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持” 、第二十六條第二款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，南西城房開公司理應(yīng)對三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔(dān)支付責(zé)任。
關(guān)于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價(jià)款利息應(yīng)否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，故在其沒有提供其他相關(guān)證據(jù)的情況下主張違約金和可得利益沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應(yīng)承擔(dān)從最后一次結(jié)算依據(jù)形成的時(shí)間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）。
關(guān)于陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持的問題。陳作上提供機(jī)具設(shè)備發(fā)票證明機(jī)具設(shè)備是其個(gè)人出資購買的私人財(cái)產(chǎn)，但機(jī)具設(shè)備均是以三公司名義購買，發(fā)票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對該上訴理由，本院不予支持。對于陳作上提供的剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)是其單方制作的單據(jù)，三公司及南西城房開公司均不認(rèn)可，在陳作上未提供證據(jù)進(jìn)一步證實(shí)的情況下，本院對該上訴理由亦不予支持。
關(guān)于陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)343369元應(yīng)否支持的問題。根據(jù)其提供的證據(jù)表明機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)為343369元，該費(fèi)用為陳作上實(shí)際施工過程中大型機(jī)械進(jìn)出場所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，且未納入項(xiàng)目部完成的產(chǎn)值中進(jìn)行審核結(jié)算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應(yīng)按照未完成的工程比例承擔(dān)相應(yīng)機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)的支付義務(wù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價(jià)款，而陳作上完成的工程價(jià)款為11698677.97元，占總價(jià)款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應(yīng)承擔(dān)的機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)應(yīng)為343369×70.1%=240701.67元。
綜上，一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法予以糾正。依照《中華人民共和國建筑法》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十八條、第二十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷六盤水市中級人民法院(2010)黔六中民一初字第10號民事判決;
二、由貴州省建工集團(tuán)第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機(jī)械進(jìn)出場費(fèi)240701.67元，共計(jì)3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息（按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）;
三、駁回陳作上的其他上訴請求;
四、駁回六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請求。
本判決為終審判決。
五、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引
《浙江省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》
第三條 同時(shí)符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：
（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；
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