[ 于志強 ]——(2012-7-26) / 已閱20253次
論知識產權的私權屬性
——關于“知識產權的公權化理論”的置疑
內容提要: 知識產權與其他民事權利一樣具有私權的屬性。知識產權的私權屬性區(qū)別于其他民事權利而有其特殊性，以致于有些學者在不否認知識產權的私權屬性的前提下提出了知識產權的公權化理論，并試圖用該理論來解釋一些知識產權面臨的新問題。知識產權的公權化理論是對私權理論的一種錯誤的解讀，知識產權的私權屬性不會也不可能改變或者會具有雙重屬性。
《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPS）在序言中明確指出知識產權是私權。“它是發(fā)達國家與發(fā)展中國家一種平衡的結果”。[1]這表明知識產權是私主體所享有的財產權，可以歸入民事權利范疇。
但是近年來，隨著科學技術特別是信息技術的長足發(fā)展，知識產權客體的類型也在不斷的發(fā)展和變化，隨之而來的就是理論的創(chuàng)新和發(fā)展，其中知識產權公權化理論就是一個典型的例子。
不可否認，雖然知識產權公權化理論有其合理的一面，是知識產權理論創(chuàng)新的大膽嘗試，對于完善和發(fā)展知識產權理論體系提供了一個新的視角。但是，筆者認為，知識產權公權化理論是對知識產權權利屬性的一種錯誤的發(fā)展和創(chuàng)新。知識產權是一種私權，它不可能公權化。如果知識產權真的有公權的屬性，那它就不是真正的知識產權，就應該劃歸別的部門法調整了。
一、“知識產權公權化學說”的理論依據
在“知識產權的公權化”學說支持者日趨增多的背景下，探求這一學說的客觀背景或者說理論依據，是反思這一學說合理性的基礎。
（一）依據之一：知識產權的公法化趨勢
由于國家干預的廣泛出現(xiàn)，導致了公法、私法的融合以及公權、私權的權利競合。原有的私法中由于引入某些公法條款，以至于知識產權、礦業(yè)權、水權等權利形態(tài)受到大量公法規(guī)范的規(guī)制，凸顯出強烈的公權色彩。而知識產權是“公”、“私”融合過程中公權、私權的權利競合最為明顯的一項權利。[2]
私法公法化在知識產權制度中表現(xiàn)的較為明顯，主要是因為知識產權與其他民事法律制度相比有自己的特殊性，與公法的關系較為緊密。知識產權的一個重要特征就是公權力的介入較為普遍和更加深入，這也是被認為私法公法化的一個最為重要的特征。私法公法化是資本主義法律體系發(fā)展到一定階段由于不能解決一些新出現(xiàn)的問題而提出的新的方法。這一方法主要是應對社會財富分配不公平、貧富差距變大而導致的社會財富不能物盡其用的問題，另外也是為了調和日益加深的社會深層次矛盾不得不發(fā)生的變化。這種變化在法律層面上就產生了私法公法化現(xiàn)象。而知識產權公權化理論則抓住這一特征，認為私法公法化過程必然會帶來或導致知識產權的私權公權化趨向，有的學者還認為這種趨向隨著社會的發(fā)展和“法律社會化”的影響會越來越強烈，最終知識產權中公權會占有非常重要的地位。
（二）依據之二：國家授予與確認
知識產權公權化理論認為，“政府角色”在知識產權制度中具有非常特殊的法律地位，主要體現(xiàn)在國家授權行政機關對知識產權的具體權利客體進行形式審查和審查。[2]其實本質上知識產權受到國家公權力的干預和限制是不可避免的，而且這種干預和限制從知識產權的產生到結束都可以見到國家公權力的影子。公權力對知識產權的干預主要表現(xiàn)在知識產權的確權、流轉、變更等過程中都需要國家行政機關來確認。甚至知識產權的保護中也需要行政權力的強有力的干預，包含責任追究中行政責任占有重要的地位。知識產權的限制主要表現(xiàn)在因社會公眾的利益或其他原因而對權利人的權利范圍做出的某種必要的限制。雖說其他民事權利也會受到某些限制，但都沒有知識產權受到的限制范圍更加廣泛。也許正因為如此，有些學者認為，知識產權受到如此大范圍和程度上的干預和限制更加容易具有公權屬性。
（三）依據之三：社會公益與利益平衡
知識產權公權化理論認為，知識產權法是平衡知識產權人與社會公眾之間的利益的調節(jié)器，這種“平衡”是一種動態(tài)的平衡，它需要由公權適時介入進行調整。知識產權這一私權存在公權的滲透、知識產權法需要在知識產權人和社會公眾利益之間達成利益平衡，從這一意義上說，源于知識產權的客體知識產品有公共產品和私人產品的雙重屬性。[3]知識產品的公共屬性是其為社會公眾獲得和利用知識與信息使社會文明得到進步和發(fā)展。在這一層面上，如果沒有國家公權力的干預和控制，社會公眾對知識和信息的需求就會被大大限制，不利于社會的發(fā)展和進步。但是，干預和控制過多會導致保護不力，又會使權利人無法從中獲利，打擊其創(chuàng)新的積極性，不利于知識和技術的創(chuàng)新，總體上還是不利于社會進步和發(fā)展。知識產權利益平衡機制就是在國家公權力干預和權利保護之間尋求一種合適的中間點，即保護權利人獲得合適的回報，也使得社會公眾利益不受影響，這體現(xiàn)了公法和私法一定程度上的整合。
二、“知識產權的公權化”學說的合理性反思
對于“知識產權的公權化”學說賴以提出的理論基礎和依據進行合理性反思，可以發(fā)現(xiàn)，上述支持“知識產權的公權化”的理由頗為脆弱，難以支撐這一日漸有影響的理論學說。
（一）合理的置疑：私法的公法化能否等于私權公權化？
將法律劃分為公法和私法起源于羅馬法。烏爾比安的《學說匯編》指出：它們有的造福于公共利益，有的則造福于私人。公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中。[4]但是，現(xiàn)代意義上對公法與私法的劃分卻與羅馬法時期的區(qū)別甚大。目前流行的公法與私法的劃分標準大致有利益說、關系說、法律說。利益說認為，公權是關于社會公益方面的各種權利，私權是關于私人利益方面的各種權利。關系說認為，公權是關于國家和公民之間的權利，而私權則是關于公民相互之間的權利。法律說認為，公權通常是公法上所確認的權利，私權通常是私法上所確定的權利。[5]此外，還有主體說、權力服從說等等。事實上，每一種劃分標準都有其優(yōu)點和缺陷。德國學者拉倫茲作過一個貼切的比喻：“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開，就像我們用刀子把一只蘋果切成兩半一樣�！盵6]正因為如此，公法與私法的相互滲透無疑使得知識產權的權利屬性更加難以判斷。因而，一些學者便認為，私法公法化相應地導致了私權公權化。
應當說，私法公法化首先是西方世界主導下社會思潮的變遷在法律領域的反映。[7]西方資本主義國家在長時間的發(fā)展過程中由于過度保護私權，就必然會產生一系列問題，這些問題主要集中在貧富差距加大，社會財富集中在少數人手中，不能物盡其用，由此導致許多社會矛盾，這種社會矛盾成了資本主義社會進一步發(fā)展的桎梏。為了緩和社會矛盾，一些新的理論便被提出來。私法公法化便是其中具有代表性的理論之一。
私法公法化的實質內容就是國家加強了對社會經濟的干預。這種干預是以前被認為是私法領域內的被“私法自治”理念所“保護”的領域。國家對私法領域的干預一般認為會產生兩個后果：一是限制了私法自治；二是產生新的法律部門。比如，勞動法，經濟法等。這些法律部門顯然不是嚴格意義上的私法。
那么私法公法化會導致私權公權化嗎？我們認為，國家公權力對知識產權的干預并不能改變知識產權的權利屬性，只是對知識產權的一種限制而已。事實上，知識產權制度從其產生之初直至發(fā)展到今天，一直處于權利保護與限制的法律調整之中。將這種情形歸結為現(xiàn)代法才有的“私權的公權化”，并得出知識產權也是公權的結論是沒有道理的。[5]因此，知識產權作為一種私權，被限制后仍然是私權，不能也不會因為受到公權力的限制就有了公權的屬性。
（二）對于公權力的干預與權利限制問題的反思
關于公權力的干預與權利限制的影響，是必須深刻反思的現(xiàn)實問題，對于這一問題的認識不清，正是“知識產權的公權化”學說出現(xiàn)的根本原因。
1、公權力干預。知識產權作為一種特殊的權利，其在各個環(huán)節(jié)都有公權力的存在。比如，知識產權的產生要由國家公權力確認，知識產權的保護要有國家公權力的干預，等等。于是乎有些學者認為，知識產權不能不可避免地具有公權的屬性。
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