[ 李揚 ]——(2012-8-2) / 已閱19788次
內(nèi)容提要: 并非所有商標(biāo)搶注行為都是惡意、非法的。在注冊主義商標(biāo)權(quán)制度下，商標(biāo)法一定程度上是鼓勵商標(biāo)搶注的。為了平衡未注冊商標(biāo)在先使用人與商標(biāo)注冊申請人、商標(biāo)權(quán)人之間的利益關(guān)系，我國商標(biāo)法在禁止搶注行為時，不應(yīng)過問搶注者是否采取了不正當(dāng)手段，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定只有在先使用的未注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)時，才能阻止他人在類似范圍內(nèi)搶注。為了保護既有使用事實和利益，應(yīng)賦予在先使用者在先使用抗辯權(quán)。為了防止混淆，應(yīng)當(dāng)強制性對在先使用者課以附加適當(dāng)區(qū)別性標(biāo)記的義務(wù)。為此，應(yīng)當(dāng)刪除《中華人民共和國商標(biāo)法》第３１條后半句之規(guī)定，并對《中華人民共和國商標(biāo)法》第１３條第１款規(guī)定進行補充和完善。
當(dāng)下，在我國經(jīng)濟生活中，商標(biāo)搶注現(xiàn)象時有發(fā)生，學(xué)者們對此大多持批判態(tài)度。例如，有的學(xué)者認為：“多年來，商標(biāo)搶注一直成為困擾我國經(jīng)濟和社會生活的難題。商標(biāo)搶注現(xiàn)象發(fā)生的原因有多方面，但深層次的原因則是我國商標(biāo)法律制度存在缺陷，使得搶注者有機可乘。因此，為了有效遏制商標(biāo)搶注現(xiàn)象的發(fā)生，必須進一步完善我國現(xiàn)行的商標(biāo)法律制度”。[1]有的學(xué)者則明確反對“善意搶注”，認為搶注都是惡意的。[2]有的學(xué)者認為，商標(biāo)搶注屬于不當(dāng)注冊行為，會妨礙他人行使合法權(quán)益，并且不符合經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的大背景。[3]還有學(xué)者認為，商標(biāo)搶注行為是竊取他人財產(chǎn)權(quán)利的一種手段，是以合法形式掩蓋非法目的的行為，是具有主觀惡意的行為。商標(biāo)搶注在對原權(quán)利人造成困擾，給市場公平競爭帶來不良影響的同時，也給商標(biāo)審查機構(gòu)帶來巨大壓力。防范并有效制止商標(biāo)搶注行為成為亟待解決的問題。[4]等等。但是，在這眾口一詞的批判聲中也有例外。例如，曹新明教授以“樊記”商標(biāo)搶注為例，研究了商標(biāo)搶注的正當(dāng)性。他認為，應(yīng)當(dāng)以合法性和誠實性為標(biāo)準(zhǔn)判斷商標(biāo)搶注是否存在正當(dāng)性，在商標(biāo)搶注者違反誠實信用原則或者侵犯他人合法在先權(quán)利時，商標(biāo)搶注沒有正當(dāng)性。[5]縱觀上述觀點，筆者認為，其核心問題歸結(jié)為一點，即商標(biāo)搶注的法律界限究竟應(yīng)該如何劃定？為了回答這個問題，筆者擬對學(xué)界主流的批判觀點進行反思，并在借鑒日本立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，對我國商標(biāo)搶注的法律界限進行重新劃定，以期對我國商標(biāo)法的理論和實踐有所裨益。
一、商標(biāo)搶注批判之批判
關(guān)于商標(biāo)搶注的含義，理論界存在多種觀點。其實，商標(biāo)搶注有廣義和狹義之分。廣義的商標(biāo)搶注是指未經(jīng)在先權(quán)益人許可，將其享有財產(chǎn)權(quán)益或者人身權(quán)益的標(biāo)識申請商標(biāo)注冊的行為。狹義的商標(biāo)搶注則是指未經(jīng)在先商業(yè)標(biāo)識使用者許可，將其商業(yè)標(biāo)識申請商標(biāo)注冊的行為。由于廣義的商標(biāo)搶注如將他人著作物、享有專利權(quán)的實用新型或者外觀設(shè)計或者姓名搶注為商標(biāo)，可以分別通過著作權(quán)法、專利法或者侵權(quán)責(zé)任法、民法進行規(guī)定，[6]因此在商標(biāo)法領(lǐng)域談?wù)撋虡?biāo)搶注通常是指狹義的商標(biāo)搶注而言。狹義商標(biāo)搶注的標(biāo)識主要包括他人在先使用的商標(biāo)（注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)）、商號、域名。[7]本文所指的商標(biāo)搶注特指狹義商標(biāo)搶注中未經(jīng)在先使用未注冊商標(biāo)使用者同意，將其商標(biāo)申請注冊的行為。
從現(xiàn)有文獻看，對商標(biāo)搶注進行的批判主要表現(xiàn)為以下觀點：只要搶注就是惡意的或者非法的。筆者認為這種觀點至少存在以下重大誤識：
１．嚴(yán)重誤讀了《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）第３１條后半句之規(guī)定�！渡虡�(biāo)法》第３１條后半句規(guī)定：“也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。即使不對《商標(biāo)法》第３１條后半句進行任何立法論上的評價，認為只要搶注就是惡意或者非法的觀點也不符合文義解釋的邏輯。按照《商標(biāo)法》第３１條后半句規(guī)定，只有以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)時，搶注行為才違法。據(jù)此，從法解釋學(xué)角度看，至少三種搶注行為合法：一是以正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)，即善意搶注知名商標(biāo)；二是以正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用但沒有一定影響的商標(biāo)，即善意搶注未知名商標(biāo)；三是以不正當(dāng)手段搶注他人已經(jīng)使用但沒有一定影響的商標(biāo)，即非善意搶注未知名商標(biāo)。當(dāng)然，如果不考慮《商標(biāo)法》第３１條后半句立法上的缺陷，而將其規(guī)定的在先使用未注冊知名商標(biāo)理解為僅僅能夠阻止類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)的注冊，則將與其近似的標(biāo)識在非類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)進行搶注也會變得合法。由此可見，不問具體情況，絕對否定商標(biāo)搶注的觀點并不符合《商標(biāo)法》第３１條后半句之規(guī)定。
２．完全誤解了商標(biāo)權(quán)注冊制度實行的先申請原則之本質(zhì)。由于公示效果以及為確保權(quán)利使用方面的安全性，商標(biāo)權(quán)注冊制度幾乎為世界上所有國家的商標(biāo)法所采納。而采取商標(biāo)權(quán)注冊制度的國家，在商標(biāo)權(quán)的獲得上又基本實行先申請原則。按該原則，兩個或者兩個以上的申請人在相同或者類似的商品或者服務(wù)上申請注冊相同或者近似商標(biāo)的，對先申請者給予優(yōu)先權(quán)保護。先申請原則有點類似于物權(quán)法中的先占原則，將商標(biāo)取得作為一種市場行為，誰先占，誰先得。與先占不同的是，先占的物必須是無主物，而搶注為商標(biāo)的標(biāo)識存在權(quán)益主體，但商標(biāo)法為了促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展，使商業(yè)標(biāo)識盡其所用，作為公共政策選擇，也規(guī)定在一定條件下可以進行搶注，而且不論搶注者是否具備主觀惡意�？梢哉f，商標(biāo)權(quán)注冊制度采取的先申請原則，本質(zhì)上是鼓勵商標(biāo)搶注的。那種動輒認為商標(biāo)搶注惡意、非法的觀點完全不了解商標(biāo)權(quán)注冊制度實行的先申請原則之本質(zhì)。
３．與商標(biāo)法立法目的不符。商標(biāo)法之所以鼓勵商標(biāo)注冊，保護商標(biāo)權(quán)，最終目的在于促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。關(guān)于這一點，《日本商標(biāo)法》第１條規(guī)定得非常清楚：“本法目的在于通過保護商標(biāo)，以維護商標(biāo)使用者業(yè)務(wù)上的信用，促進產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，保護消費者利益”�！渡虡�(biāo)法》第１條規(guī)定：“為了加強商標(biāo)管理，保護商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，特制定本法�！钡牵绻榈羝渲袔в行姓芾砗鸵庾R形態(tài)性質(zhì)的內(nèi)容，也可看出其立法目的最終仍然在于促進“經(jīng)濟的發(fā)展”。為了實現(xiàn)該目的，立法者經(jīng)過精心的利益考量，采取的措施之一即在商標(biāo)權(quán)的取得方面實行先申請原則，鼓勵市場主體搶先注冊最有利于自己的商標(biāo)，盡快在全國范圍內(nèi)獲得排他權(quán)，并在此基礎(chǔ)上安心投入人力、物力、財力打造自己的商標(biāo)，擴大營業(yè)規(guī)模及地域范圍，從而促進產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。很顯然，至少立法者存在這樣一種假設(shè)，即相比怠于申請商標(biāo)注冊的市場主體，從對產(chǎn)業(yè)的貢獻度來看，積極搶注商標(biāo)的市場主體更能促進產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
相反，如果不允許進行任何形式的商標(biāo)搶注，則意味著任何商業(yè)標(biāo)識的使用者，無論營業(yè)規(guī)模及地域范圍有多大，都可以阻止他人進行商標(biāo)注冊，從而嚴(yán)重妨礙他人申請商標(biāo)注冊和使用的自由，極大阻礙產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，影響消費者利益。
當(dāng)然，諸如搶注商標(biāo)進行囤積而不使用或者被搶注者營業(yè)規(guī)模更大、地域范圍更廣、對產(chǎn)業(yè)發(fā)揮了更大促進作用的現(xiàn)象也不可避免地存在。因此，商標(biāo)搶注惡意、非法論者認為先申請原則鼓勵商標(biāo)搶注從而違背商標(biāo)法的立法目的，這是杞人憂天。這是因為：首先，針對純粹的商標(biāo)囤積現(xiàn)象，《商標(biāo)法》第４４條第４款規(guī)定了注冊商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷制度，從而大大減少了只搶注而不使用的囤積現(xiàn)象。其次，按照《商標(biāo)法》第１３條、第３１條后半句的規(guī)定，并不是在任何情況下都可以搶注他人在先使用的商標(biāo)的。如果真的出現(xiàn)了在先使用商標(biāo)知名度高、對產(chǎn)業(yè)發(fā)展貢獻大的情況，則該在先使用商標(biāo)完全可以阻止他人在類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)搶注；如果達到了馳名程度，則可以阻止他人在所有容易產(chǎn)生聯(lián)想的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)進行搶注。
４．完全不了解商標(biāo)權(quán)的屬地性。商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)一樣具有屬地性，即按照某國法律獲得的商標(biāo)權(quán)，只在該國法域內(nèi)受保護。按照該原則，我國商標(biāo)要在其他國家受保護，就必須按照《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》集中申請國際注冊，或者分別在其他國家申請注冊。我國歷史悠久，馳名商標(biāo)甚多，因此經(jīng)常在國外遭搶注。[8]商標(biāo)搶注批判論者對此常常憤憤不平，對搶注者和搶注國進行嚴(yán)厲批判。此種觀點完全與商標(biāo)權(quán)的屬地性相違背。按照商標(biāo)權(quán)屬地性原則，如果某個商標(biāo)未在某個國家申請注冊，也未在某個國家進行使用，則該國沒有任何保護義務(wù)，完全可以搶注。我國眾多商標(biāo)在國外被搶注完全是商標(biāo)權(quán)人自己權(quán)利意識淡薄、不了解商標(biāo)權(quán)國際保護制度造成的結(jié)果，不能歸咎于商標(biāo)搶注本身。
綜上所述，一概否定商標(biāo)搶注的觀點既未透徹理解商標(biāo)權(quán)注冊制度的本質(zhì)和商標(biāo)權(quán)的屬地性，也不符合商標(biāo)法的立法目的，與《商標(biāo)法》第３１條后半句的規(guī)定不符，是不可取的片面觀點。筆者認為，在商標(biāo)法恰當(dāng)劃定了商標(biāo)搶注的法律界限后，對法律界限外的在先使用商標(biāo)是完全可以搶注的。
二、商標(biāo)搶注之法律界限——日本的立法經(jīng)驗
筆者雖然不贊成全盤否定商標(biāo)搶注的觀點，但并不意味著絕對肯定商標(biāo)搶注。如前所述，商標(biāo)法的最終目的在于促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。為了實現(xiàn)該目的，商標(biāo)法必須對已經(jīng)使用并且凝聚了較高程度信用、促進了產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)有標(biāo)識進行保護，從而劃定商標(biāo)搶注之法律界限。在這方面，日本商標(biāo)法的做法是值得借鑒的。
按照《日本商標(biāo)法》第４條第１款第１０項、第３款規(guī)定，在提出商標(biāo)注冊申請日之前，某個商標(biāo)作為商品或者服務(wù)的表示已經(jīng)被需要者廣泛認知，則他人不得在相同或者類似商品或者服務(wù)上就相同或者近似商標(biāo)申請注冊或者使用。據(jù)此，在先使用的未注冊商標(biāo)具備以下三個要件時，他人不得進行搶注和使用。
１．在日本需要者之間被廣泛知悉。某個商標(biāo)通過使用如果已經(jīng)達到被日本需要者廣泛知悉的知名程度，則可以阻止他人在類似范圍內(nèi)搶注。所謂需要者，既包括最終消費者，也包括中間層次的交易者。從地域范圍看，日本特許廳的審查基準(zhǔn)只要求在某個地域范圍內(nèi)知名即可，無須被日本全國范圍內(nèi)的需要者廣泛知悉。但是，從日本東京高等裁判所１９８３年對具有重大影響的“ＤＣＣ案”[9]的判決看，對地域范圍的要求是比較嚴(yán)格的。在該案中，日本大和公司使用的商標(biāo)“ＤＣＣ”在日本廣島縣已達２３年之久，并且在該縣境內(nèi)具有相當(dāng)知名度。上島咖啡公司未經(jīng)許可，將“ＤＣＣ”申請為注冊商標(biāo)。大和公司請求宣告上島咖啡公司的商標(biāo)注冊無效。但是，日本東京高等裁判所認為，考慮到商品流通、廣告、媒體宣傳狀況，先使用的未注冊商標(biāo)，至少在他人提出商標(biāo)注冊申請時，應(yīng)該在日本全國主要商業(yè)圈的同種商品經(jīng)營者之間達到相當(dāng)?shù)闹こ潭�，至少不�?yīng)當(dāng)限于一個縣內(nèi)，而應(yīng)當(dāng)在超過相鄰數(shù)縣的相當(dāng)?shù)赜蚍秶鷥?nèi)，達到至少一半以上的同種商品經(jīng)營者知悉的程度，才能被認定為知名商標(biāo)，才能阻止他人在類似范圍注冊和使用。上島咖啡公司的商標(biāo)最終維持了注冊的有效性。日本東京高等裁判所實際是要求在先使用的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)達到我國所說的馳名商標(biāo)程度時，才能阻止他人在類似范圍內(nèi)注冊和使用。日本東京高等裁判所的此種觀點在日本很有市場，較多日本學(xué)者都持此種觀點。日本著名商標(biāo)法專家涉谷達紀(jì)認為，考慮到日本特許廳的審查能力不強以及很多人不愿意申請商標(biāo)注冊的事實，應(yīng)當(dāng)要求阻止他人在類似范圍內(nèi)申請商標(biāo)注冊的在先使用未注冊商標(biāo)在相當(dāng)廣大的地域范圍內(nèi)被需要者知悉，而不應(yīng)當(dāng)限定于狹小的地域范圍之內(nèi)。[10]日本另一位著名商標(biāo)法專家綱野誠先生也持相同見解。[11]此外，日本著名知識產(chǎn)權(quán)法專家田村善之先生也認為，如果將《日本商標(biāo)法》第４條第１款第１０項要求的地域范圍限定于狹小地域范圍內(nèi)，不僅會對該地域的其他人，而且會對其他地域的其他人的商標(biāo)使用造成一定影響。[12]
從相關(guān)公眾的范圍來看，日本特許廳的審查實務(wù)并不要求最終消費者廣泛知悉，中間層次的交易者廣泛知悉亦可。[13]但是，日本東京高等裁判所要求至少半數(shù)以上的需要者知悉，[14]部分學(xué)者則要求絕大部分需要者知悉。[15]此外，日本學(xué)者還認為，在認定商標(biāo)的知名性時，還必須考慮該商標(biāo)所使用的商品和提供的服務(wù)本身的性質(zhì)以及交易的具體狀況，不能一刀切。例如，價格昂貴的機械與日本雜貨、全國流通的商品與地方特產(chǎn)，由于流通途徑、范圍、廣告宣傳方法等不同，需要者也不一樣，因此在認定商標(biāo)知名性時，必須加以區(qū)別對待。[16]
２．商品和商標(biāo)具有同一性或者類似性。知名商標(biāo)能夠阻止搶注的范圍只限于相同或者類似范圍內(nèi)，即他人只有在相同或者類似商品或者服務(wù)上，將與知名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)申請注冊時，知名商標(biāo)才具有阻止他人申請注冊和使用的效力。
３．商標(biāo)的知名性必須在搶注者提出商標(biāo)注冊申請日之前獲得�！度毡旧虡�(biāo)法》第４條第１款第３項對此作了明確規(guī)定。
由上可見，在日本，不具備以上要件的商標(biāo)不能阻止他人在類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)搶先注冊，更不能阻止他人在非類似范圍內(nèi)搶先注冊，除非違反了《日本商標(biāo)法》第４條第１款第１５項的禁止性規(guī)定（與他人業(yè)務(wù)所屬商品或者服務(wù)產(chǎn)生混淆之虞的商標(biāo)）。更為重要的是，《日本商標(biāo)法》第４條第１款第１０項在規(guī)定不得搶注在先使用知名商標(biāo)時，并沒有明確限定搶注者不得采用不正當(dāng)手段或者不得有主觀惡意。但是，這并不意味著搶注者主觀上善意或者采用正當(dāng)手段時就可以搶注。《日本商標(biāo)法》第４７條在規(guī)定可以請求宣告注冊商標(biāo)無效的除斥期間時，通過括號方式規(guī)定出于不正當(dāng)競爭目的搶注他人知名商標(biāo)的，可以不受５年時間的限制。從法解釋學(xué)角度看，該條意味著沒有不正當(dāng)競爭目的搶注他人知名商標(biāo)時，被搶注者請求宣告無效受５年除斥期間限制，５年之后才不得再請求宣告其無效。由此可見，日本商標(biāo)法對符合上述要件的知名商標(biāo)采取了較為嚴(yán)格的保護態(tài)度，即不問搶注者是否采用了不正當(dāng)手段，主觀上是否具備惡意，只要搶注的商標(biāo)符合知名性要求，并且標(biāo)識相同或近似，使用的商品或者服務(wù)相同或者類似，他人就不得搶注，否則就是非法的。
日本商標(biāo)法并沒有停留在規(guī)定知名商標(biāo)可以阻止他人搶注上。在某個標(biāo)識達到上述要求的知名度之前，搶注者將相同或者近似標(biāo)識在類似范圍內(nèi)注冊后，往往反過來控告商標(biāo)先使用者侵害其商標(biāo)權(quán)，試圖對其行使差止請求權(quán)。例如，在上述“ＤＣＣ案”中，上島咖啡在獲得商標(biāo)注冊后，就反過來控告大和公司侵害其商標(biāo)權(quán)，要求大和公司停止使用“ＤＣＣ”標(biāo)識。[17]為了保護既有使用事實和利益，防止混淆，《日本商標(biāo)法》第３２條規(guī)定，先使用者先使用的商標(biāo)只要具備有限的知名度，[18]并附加防止混淆的區(qū)別性標(biāo)記時，可以繼續(xù)在原商品或者服務(wù)上使用。先使用者的業(yè)務(wù)承繼者同樣擁有這種使用權(quán)。這樣就很好地平衡了商標(biāo)搶注者與商標(biāo)先使用者之間的利益，達到了促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的目的。
三、我國商標(biāo)搶注法律界限的缺陷及重新劃定
（一）我國現(xiàn)有商標(biāo)搶注法律界限的缺陷
我國商標(biāo)法事實上也規(guī)定了商標(biāo)搶注之法律界限，這具體體現(xiàn)在《商標(biāo)法》第１３條第１款和《商標(biāo)法》第３１條后半句的規(guī)定上�！渡虡�(biāo)法》第１３條第１款禁止對未注冊馳名商標(biāo)在類似范圍內(nèi)進行搶注和使用。按照該款規(guī)定，不管搶注者主觀上是善意還是惡意，只要其就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，則不予注冊并禁止使用。據(jù)此，如果在先使用的未注冊商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)，搶注者的商標(biāo)以及商品和在先使用的未注冊馳名商標(biāo)及其標(biāo)注的商品相同或者類似，則他人不得搶注�？梢�，該款規(guī)定與《日本商標(biāo)法》第４條第１款第１０項的立法思路是完全相同的，既考慮了商標(biāo)法促進產(chǎn)業(yè)進步的立法目的，也兼顧了他人選擇和使用商標(biāo)的自由以及我國采取商標(biāo)權(quán)注冊制度一定程度上鼓勵商標(biāo)搶注的本質(zhì)。唯一不同的是，《商標(biāo)法》未能在第１３條第１款的基礎(chǔ)上賦予未注冊商標(biāo)在先使用者抗辯權(quán)，以對抗搶注者搶注成功后反過來控告在先使用者侵害其商標(biāo)權(quán)，這將導(dǎo)致實踐中大量的被搶注者陷入侵權(quán)狀態(tài)。應(yīng)該說，這是《商標(biāo)法》第１３條第１款規(guī)定商標(biāo)搶注之法律界限時存在的重大缺陷之一。
《商標(biāo)法》第１３條第１款的缺陷之二是，沒有規(guī)定在先使用者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的附加區(qū)別性標(biāo)記、防止混淆的義務(wù)。這個缺陷與第一個缺陷相關(guān)。由于《商標(biāo)法》第１３條第１款沒有賦予在先使用者抗辯權(quán)，在他人搶注后，在先使用者繼續(xù)使用行為將構(gòu)成侵權(quán)，也就毫無必要再強加給其附加區(qū)別性標(biāo)記、防止混淆的義務(wù)了。
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