[ 陳瑞華 ]——(2012-8-23) / 已閱50318次
在傳統(tǒng)刑事訴訟理論中，“程序補正”又稱為違法訴訟行為的治愈，是指法院對于那些情節(jié)輕微的程序性違法行為，在對其作出無效宣告的同時，允許偵查人員、公訴方或者下級法院重新實施特定的訴訟行為，在糾正原有程序性違法情況的前提下，重新制作相應的訴訟決定。例如，英美法中的“撤銷起訴”制度，就允許法官作出“無不利后果的撤銷起訴”，也就是法官在作出撤銷起訴的裁定之后，允許檢察官對公訴程序作出必要的補正，然后繼續(xù)對被告人的同一行為提起公訴。[28]又如，對于初審法院違反法律程序的行為，各國都允許上訴法院作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定。這里所說的“撤銷原判”也就是宣告原審判決無效；而這里的“發(fā)回重審”其實就是責令下級法院另行組成法庭，重新進行初審程序的意思。[29]
大陸法中的訴訟行為無效制度，提供了另一類型的程序補正方式。這種程序補正不是通過法院責令偵查人員、公訴方重新實施訴訟行為，也不是以責令下級法院重新審理的方式來展開，而是將當事人在法定期限內未提出無效抗辯、放棄無效抗辯或者當事人因為主動行動致使違法情形失去消極后果等，視為違法行為得到補正或者治愈的標志。[30]
兩個證據(jù)規(guī)定確立了瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則。根據(jù)這一規(guī)則，對于偵查人員存在程序瑕疵的偵查行為，法院責令辦案人員進行補正，或者給出合理的解釋或說明。經(jīng)過補正程序，對于那些成功得到補正的瑕疵證據(jù)，法院就將其視為程序瑕疵的治愈，可以直接采納為定案的根據(jù)；相反對于那些辦案人員拒絕補正或者沒有成功補正的瑕疵證據(jù)，法院將視之為“沒有得到治愈的瑕疵證據(jù)”，仍然保留排除的權力�？梢�，法院所要求的不是偵查人員對某一特定偵查行為進行補正，而是對其存在程序瑕疵的證據(jù)進行補充和糾正。法院不是首先作出偵查行為無效的宣告，更不是責令偵查人員重新實施某一偵查行為，而是僅僅要求偵查人員對特定的證據(jù)瑕疵進行補充和糾正。程序瑕疵并不以當事人放棄答辯或者接受違法行為的結果作為治愈的標志，而是由辦案人員親自進行補充和糾正的工作，并由法院最終來審查判斷瑕疵是否得到了補正。
（一）補正的方式
《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》確立了法院責令辦案人員進行程序補正的制度，并為此規(guī)定了兩種程序補正的方式：一是進行必要的補正，二是進行合理的解釋或說明。但對于這兩種補正的具體方式、方法和手段，則缺乏具體規(guī)定。不過，根據(jù)訴訟行為補正的基本原理，結合中國的刑事司法實踐情況，可以對此作出進一步的解釋。
所謂“辦案人員補正”，是指辦案人員對于存在程序瑕疵的證據(jù)進行必要的補充和糾正。具體說來，這種補充和糾正可以有以下兩種方式：一是對證據(jù)筆錄進行必要的修正，包括對筆錄內容的增加、刪除或者修改；二是重新實施特定的偵查行為，并重新制作筆錄。
對證據(jù)筆錄進行的修正主要適用于那些在記錄上遺漏重要內容或者遺漏有關人員簽名的情形。辦案人員通過對證據(jù)筆錄作出必要的修改、增加或者刪除，盡量對原有的程序瑕疵作出彌補。[31]例如，勘驗、檢查筆錄沒有偵查人員、見證人簽名的，法院可以責令辦案人員在原勘驗、檢查筆錄上加上偵查人員、見證人的簽名；詢問證人筆錄沒有記載詢問人、記錄人姓名和起止時間、地點的，辦案人員也可以重新填寫姓名和起止時間和地點；訊問被告人筆錄沒有訊問人簽名的，辦案人員也可以增補上類似的簽名……需要注意的是，對于這類在記錄方面存在瑕疵的證據(jù)筆錄，辦案人員除了在原筆錄上作出必要修改和補充之外，也需要就程序補正過程作出必要的說明，以便對程序補正的過程和結果給出解釋，以備法院對其補正情況進行審查。
重新實施偵查行為或者重新制作證據(jù)筆錄的補正方法，適用于證據(jù)筆錄存在較大錯誤或者偵查活動存在明顯瑕疵的情形。所謂證據(jù)筆錄存在較大錯誤的情形，主要是指偵查人員的記錄錯誤已經(jīng)影響到人們對該證據(jù)筆錄真實性的信任，而僅僅作出形式上的補充和修改，已經(jīng)不足以消除人們的合理懷疑。例如，被告人供述筆錄沒有記錄被訊問人訴訟權利內容，假如這種程序瑕疵已經(jīng)影響到被告人供述的自愿性，并進而危及被告人供述的真實性，那么，法院就不能僅僅責令辦案人員對供述筆錄作出修改，而應責令其重新進行訊問，重新制作訊問筆錄，并將原有的供述筆錄予以廢棄。又如，對辨認過程沒有制作辨認筆錄，辨認筆錄只有結果沒有過程，或者辨認筆錄沒有被辨認對象的資料記載的，法院也應當責令辦案人員重新組織辨認活動，并制作符合規(guī)范的辨認筆錄。當然，由于客觀原因，實在無法重新組織辨認的，法院也可以責令辦案人員重新制作辨認筆錄，但應交由相關人員予以確認并簽名或者蓋章。
而對于那些偵查活動存在明顯瑕疵的情形，法院僅僅要求辦案人員修改證據(jù)筆錄還是不夠的，而應令其重新實施有關偵查行為，以便有效地彌補原有的程序瑕疵。例如，主持辨認的偵查人員少于2人的，明顯違背刑事訴訟法有關辨認活動應由2名偵查人員進行的規(guī)定。對此程序瑕疵，辦案人員無論怎樣修改辨認筆錄，也不足以彌補原有的程序缺陷，唯有重新組織辨認，方可進行有效的程序補正。又如，偵查人員“沒有向辨認人詳細詢問辨認對象的具體特征的”，很有可能造成辨認結果錯誤，法院只能責令辦案人員重新組織辨認，才有可能將原有的程序瑕疵予以治愈。
所謂“作出合理的解釋或說明”，是指辦案人員對于原來的程序瑕疵以及進行程序補正的情況作出一定的解釋，這可以分為2種情況：一是對于已經(jīng)進行的程序補正情況進行必要的說明；二是對于那些實在無法補充和糾正的瑕疵證據(jù)作出一定的解釋。對于前一種情況，本文前面已經(jīng)作了分析。這主要是指法院在責令辦案人員修正證據(jù)筆錄或者重新實施偵查行為的同時，對其程序補正過程給出必要的說明，以供法院進行審查，并以此來說服法院采納相關的瑕疵證據(jù)。
后一種情況則屬于辦案人員對那些因為時過境遷而無法補正的瑕疵證據(jù)所作的情況說明。特別是那些沒有必要重新實施偵查行為，或者重新進行偵查已經(jīng)不具備現(xiàn)實條件的案件，由辦案人員作出合理的解釋和說明，就成為一種必要的補正程序。例如，對于詢問證人的地點不符合規(guī)定的，辦案人員假如能夠證明詢問的方式是合法的，證人的陳述也是自由自愿的，并沒有受到任何形式的強迫、暴力、威脅等非法對待，那么，法院責令其作出有關詢問情況的說明就可以了。又如，對于詢問筆錄沒有記錄告知證人如實提供證言的義務以及有意作偽證的法律責任的，法院假如認為證人所提供的證言是真實的，詢問證人的程序也是合法的，就沒有必要命令辦案人員重新進行該項詢問活動，而令其作出合理的解釋即可。
（二）補正和治愈的標準
經(jīng)過上述補正程序，法院判定辦案人員成功地對瑕疵證據(jù)加以治愈的標準是什么?換言之，經(jīng)過對瑕疵證據(jù)的補正和治愈，法院在什么情況下可以作出采納證據(jù)的裁決?要對這些問題作出解答，需要從程序補正的目的出發(fā)來展開分析。
通常說來，之所以對瑕疵證據(jù)進行補正，就是考慮到偵查人員違反法律程序的情節(jié)較為輕微，沒有造成嚴重的法律后果，因此沒有必要采取排除證據(jù)這一極端的程序性制裁方式。而法院責令進行程序補正，一方面要給予偵查人員一定的譴責和懲罰，令其承受程序上的不利后果，另一方面也是為了挽救有利于證明案件真實情況的瑕疵證據(jù)，使其不因為程序上的瑕疵而被排除于法庭之外。[32]正是考慮到程序補正的這種目的，我們才對瑕疵證據(jù)治愈的標準作出以下幾方面的界定。
一是經(jīng)過對證據(jù)筆錄的必要修改，證明偵查程序中存在的缺陷和錯誤已經(jīng)得到糾正。例如，證據(jù)筆錄中錯誤記載的事項得到修正，遺漏記錄的事項得到及時補充，筆錄遺漏的簽名得到補簽，筆錄存在的一些技術性錯誤得到消除……由此，證據(jù)筆錄在形式上存在的不規(guī)范或錯誤之處，逐一得到補充和糾正。
二是辦案人員通過重新實施偵查行為，證明原來的程序瑕疵所帶來的法律風險已經(jīng)消除。[33]尤其是因為原來的違規(guī)操作帶來的影響證據(jù)真實性的危險不復存在。例如，通過重新訊問被告人并制作訊問筆錄，原來所欠缺的告知被告人訴訟權利的程序環(huán)節(jié)得到修補；經(jīng)過重新詢問有關證人并制作規(guī)范的詢問筆錄，原來存在的同一偵查人員“在同一時間段內詢問不同證人”的問題得到合理的解釋，那種偽造或變造證言筆錄的可能性得到消除；通過重新組織辨認程序，那種對辨認結果正確性的懷疑也可以得到消除。
三是辦案人員作出合理的解釋和說明，足以證明原有的程序瑕疵屬于一種無害錯誤，[34]也就是說不會導致錯誤認定事實的技術性違規(guī)。例如，經(jīng)過合理的解釋，辦案人員證明原來在證據(jù)筆錄上存在的記錄錯誤、遺漏記錄、遺漏簽名、操作違規(guī)等程序瑕疵，并不會在實質上影響案件事實的準確認定。又如，經(jīng)過必要的說明，辦案人員證明詢問筆錄對告知證人義務和責任問題的疏于記錄，訊問筆錄遺漏記錄告知被告人訴訟權利的環(huán)節(jié)，并沒有對證人如實作證和被告人自愿供述造成實質上的影響。
四是辦案人員經(jīng)過必要的解釋和說明，足以證明原來的程序瑕疵只屬于一種疏忽大意的過失，偵查人員違反法律程序的主觀惡性并不是很強。例如，偵查人員對同一詢問人員在同一時間內詢問不同證人的記載，并不是在故意偽造證人證言，而是在證據(jù)記錄上所發(fā)生的無心之失；詢問證人的地點不符合有關規(guī)定，也是因為情況緊急而采取的無奈措施；訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人有誤或者存在矛盾，也只是一種記錄上的筆誤，而不屬于訊問程序的實質性錯誤；辨認過程中發(fā)生的違規(guī)操作或者記錄錯誤，也屬于一種工作上的失誤，而不是故意違反辨認程序，等等。
（三）補正的程序
在明確了補正的方式和瑕疵治愈的標準之后，需要討論補正的程序問題。考慮到經(jīng)過1996年的修改，中國刑事訴訟法已經(jīng)禁止法院在審判階段將案件退回補充偵查，這就使得法院直接命令偵查人員進行程序補正的做法變得難以實施。[35]當然，法院還可以裁定準許檢察機關撤回起訴，然后再由檢察機關將案件退回補充偵查。但是，對于檢察機關而言，撤回起訴也是一項艱難的決定，除非案件因為事實不清、證據(jù)不足，法院有可能作出無罪的裁決，否則，檢察機關一般不會輕易地提出撤回起訴的申請。對于在取證程序上存有一定瑕疵的證據(jù)而言，檢察機關要是僅僅為了修補這些證據(jù)的瑕疵而作出撤回起訴的決定，這既沒有先例可循，也有違撤回起訴制度設立的宗旨。既然如此，法院應通過怎樣的程序“責令辦案人員補正”呢?
根據(jù)中國的刑事司法制度，在刑事案件進入法庭審判程序之后，法院是很難直接責令偵查人員進行程序補正的。這主要是因為，偵查人員極少出庭作證，也極少在法庭上支持公訴人的指控活動，當然就沒有機會聽從法院的命令。不僅如此，法院對偵查人員沒有直接的領導和指揮權力。無論負責案件偵查的是檢察機關還是公安機關，偵查人員一般不會直接聽從法院的命令。真正可行的做法是，法院直接責令公訴方對相關瑕疵證據(jù)進行必要的程序補正。這與我國法院多年來實行的法院責令檢察機關對偵查人員違法取證問題進行調查核實的慣例，是比較吻合的。
在法院責令公訴方進行程序補正之后，案件可以暫時休庭，公訴方也可以申請延期審理。在此審理程序中止之后，出庭支持公訴的檢察官責令偵查人員（即案件的辦案人員）進行補正，或者給出合理的解釋或說明。而在辦案人員程序補正完成之后，公訴方申請恢復法庭審理程序，對有關瑕疵證據(jù)補正的情況進行審查。經(jīng)過審查，法院確認瑕疵已經(jīng)治愈的，就可以作出采納有關瑕疵證據(jù)的決定。否則，對于那些無法補正或者難以治愈的瑕疵證據(jù)，法院可以最終作出將其排除于法庭之外的決定。當然，對公訴方拒絕進行補正，或者經(jīng)公訴人提出要求后，偵查人員拒絕進行程序補正，也沒有給出合理解釋或說明的，法院唯有保留直接排除瑕疵證據(jù)的權力，才能維持其司法裁判的權威性。
六、幾點反思
兩個證據(jù)規(guī)定通過確立“瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則”，試圖在有效排除非法證據(jù)與挽救瑕疵證據(jù)之間探索出一條新的道路。[36]至于這一規(guī)則能否得到有效的實施，對于解決非法取證問題能否發(fā)揮積極的效用，確實需要認真的觀察和科學的評估。不過，鑒于“可補正的排除規(guī)則”本身就是一種制度妥協(xié)的產(chǎn)物，司法解釋的起草者們將“瑕疵證據(jù)”與“非法證據(jù)”作了區(qū)分，并給予辦案人員進行程序補救的機會，這使得偵查人員的違法取證行為受到了區(qū)別對待。相對于那種強調對“非法證據(jù)”一律排除的嚴厲制裁方式而言，這種針對“程序瑕疵”所作的程序補正規(guī)定，顯得溫和而又留有余地，使得公訴方的證據(jù)即使在取證方式不規(guī)范的情況下也有可能被采納為定案的根據(jù)。這不能不令人擔心：一旦這種“補正規(guī)則”的適用范圍被無限擴大，那么，“非法證據(jù)排除規(guī)則”的有效實施就將變得困難，甚至可能在部分領域被架空。
本文已經(jīng)對“瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則”進行了正當性論證，試圖說明那種針對“非法證據(jù)”的排除規(guī)則與針對“瑕疵證據(jù)”的補正規(guī)則，都有其存在的理由。然而，理論上的分析似乎還不應止于這一步。為避免“瑕疵證據(jù)的補正規(guī)則”產(chǎn)生負面作用，仍有必要對“程序補正”的適用作出一定的限制，并就此對兩個證據(jù)規(guī)定所確立的相關規(guī)則進行反思。
首先，按照前面的分析，對于“非法實物證據(jù)”，確立“自由裁量的排除規(guī)則”就足夠了，沒有必要再添加程序補正的要求。司法解釋既然已經(jīng)將“非法所得的物證、書證”視為“非法證據(jù)”，并設定了適用排除規(guī)則的兩項前提條件：取證行為的違法程度和采納該證據(jù)的嚴重后果，那么，法院對于達到這兩項條件的非法實物證據(jù)，就應直接作出排除的決定，而不應再給辦案人員以程序補正的機會。否則，這些“取證手段嚴重違法”、“可能造成嚴重后果”的非法實物證據(jù)，在適用排除規(guī)則方面將受到與“瑕疵證據(jù)”同等的對待。這似乎違背了劃分“非法證據(jù)”與“瑕疵證據(jù)”的制度設置初衷。因此，“可補正的排除規(guī)則”的適用范圍應被嚴格限制在“瑕疵證據(jù)”上。偵查人員非法所得的實物證據(jù)符合“瑕疵證據(jù)”條件的，法院仍可對其適用補正規(guī)則；而對那些已經(jīng)達到“非法證據(jù)”程度的實物證據(jù)，法院應當適用強制性的排除規(guī)則或者自由裁量的排除規(guī)則，沒有必要再給予辦案人員進行程序補正的機會。
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