[ 張慶旭 ]——(2003-11-1) / 已閱34636次
中國刑事法中的“可以”考究
張慶旭
[摘要]：刑事法律規(guī)范的確定性意味著法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，其最大意義在于實現(xiàn)刑事法的安全與公正之價值。然而，中國刑事法典中，使用了大量的、帶有兩可傾向含義的“可以”，使得法律中的“可以”之行為就有了“可以為”和“可以不為”的兩種選擇，這就為如何正確理解和依照刑事法進行司法實踐帶來了一定的難度。本文從“可以”的邏輯內(nèi)涵入手，考察了我國刑法以及刑訴法中“可以” 存在的問題。
[關(guān) 鍵 詞]： 可以； 可以不； 不確定
法典是一個民族理性文化成熟的標志，是法學家們把法律當作可計算的數(shù)學來研究所追求的結(jié)果，是人類建造的另一座“巴別塔”。然而，法典也可能像理性、科學一樣，被當作控制一切，并想進行更多控制的魔杖[1]。通過對我國刑事法典條文中的“可以”一詞的考察，似乎也可以看到這一點。
一、“可以”——刑法與刑事訴訟法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判斷的表達模式有以下幾種：必須、應(yīng)當、有權(quán)、允許、可以；與之相反的否定模式是：嚴禁（禁止）、不能、無權(quán)、不允許、可以不。對于“應(yīng)當”等詞義表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用不會出現(xiàn)差異。而對于“可以” （僅是代表一種可能性[2]，具有“可以”和“可以不”雙重含義）表示的規(guī)范模式的理解與應(yīng)用就不同了，因為“可以”的詞義中也包含著“可以不”的含義，其雖然對“可以”所限制的行為有明顯的當“為”之傾向， 但如果“不為”也并不違法，就是說，“可以”的詞義是模棱兩可的。從法律邏輯的角度來講，“可以”的行為之方向是不確定的，這就使刑事裁判機關(guān)的權(quán)力或權(quán)利的自由度加大，同時，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人無法根據(jù)刑事法典來推定自己行為的必然結(jié)果，如刑法第六十七條第一款：“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。在這里，犯罪分子自首后是否會得到從輕或減輕處罰，其結(jié)果是不確定的，司法機關(guān)可以對其從輕或減輕處罰，也可以不對其從輕或減輕處罰，具體案件如何判決也就完全取決于當權(quán)者的需要。在實踐中，我們的權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)也經(jīng)常發(fā)出通告，要求某類或某個案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法機關(guān)自首，否則，將嚴懲不怠，此舉的含義也意味著“可以”的大門隨時都有可能關(guān)閉。尤其在刑事訴訟法律關(guān)系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他訴訟參與人與刑事訴訟中的專門機關(guān)在地位上的不平等，隨著司法機關(guān)這種“可以” 的權(quán)力或權(quán)利的擴張，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈來愈處于一種模棱兩可的狀態(tài)。因而，有必要系統(tǒng)地研究和考察刑事法律規(guī)范中的判斷詞“可以”的邏輯含義，以正確把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的邏輯內(nèi)涵
為了更好地認識“可以”，我們把刑事法律規(guī)范中的明示判斷模式用集合P來表示，用A表示“必須”、用B表示“應(yīng)當”、用C表示“有權(quán)”、用D表示“允許”、用E表示“可以”、用a表示“必須”的補集“必須不——嚴禁（禁止）”、用b表示“應(yīng)當” 的補集“應(yīng)當不——不能”、 用c表示“有權(quán)” 的補集“無權(quán)”、 用d表示“允許” 的補集“不允許”、 用e表示“可以” 的補集“可以不”。則：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e
= V + W + X + Y + Z
在法律規(guī)范的模式集合P中有五個子集：V、W、X、Y、Z，判斷集合V、W、X、Y的內(nèi)涵一般來說是十分容易的，因為，A與a 、 B與 b 、C與c 、D與d 之間的界限是很明顯的；而對于集合Z的內(nèi)涵則含混不清，其原因在于漢語中的“可以”是一個模糊詞，它同時還含有它的否定面“可以不”的意思，即E與e之間有一個共同的交集部分（用F來表示，下圖陰影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范圍內(nèi)既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我們就把該部分視為無行為指示傾向的中性區(qū)域。因此，“可以”在具體操作時有以下三種可能。
對一個“可以”的行為S：
1、肯定傾向，即“可為……”，用G表示；
2、否定傾向，即“可不為……”，用g表示；
3、中性（無）傾向，既“可為……”，也“可不為……”，相當于上圖的陰影部分，用F表示。
G
E
F
則：S
g
e
F
也就是說，當“可以”規(guī)范的行為出現(xiàn)后，人們對自己行為的選擇主要是看“可以”在此處指示上的傾向性。當然，我們知道，討論集合E的傾向性是相當困難的，也正是該傾向的難以判斷，加上司法實踐中的有權(quán)機關(guān)對其傾向的選擇又往往帶有強烈的主觀色彩，才使得我們試圖分清“可以”的真正內(nèi)涵更具有重要的意義。否則，在司法實踐中極易使“可以”與“可以不”混同，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利無法得到應(yīng)有的保障。
通過上文的分析我們可以看出：E與其補集e雖然都有共同的F，但，E與e的本質(zhì)區(qū)別還是很明顯的，關(guān)鍵在于E中有G，e中有g(shù)，也就是說，集合E的指示傾向于“可為”，鼓勵去“為”，以“為” 為正常，“不為”為例外； e的行為指示則傾向于“可不為”，視“不為”為正常，“為”為例外。
三、刑法中的“可以”存在的問題及修改建議
刑法中有53處使用了模糊判斷詞“可以”，占五類——必須3處、應(yīng)當74處、有權(quán)1處、允許3處、可以53處——肯定明示判斷模式規(guī)范的40%，共涉及法律條文36條（本部分內(nèi)容中，如無特別說明，所說的法條均為刑法法條），具體存在的問題如下：
（一）、前后邏輯矛盾
1、第十七條第三款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。
該款的后半段所敘述的假設(shè)條件是確定的，即“在必要的時候”，但與之相對應(yīng)的后果卻是或然的，即“也可以”，也就意味著“在必要的時候”， “也可以不由政府收容教養(yǎng)”，造成語言表達上的前后邏輯矛盾。在本款中，既已假設(shè)為“必要的時候”，因此，就應(yīng)當由政府收容教養(yǎng)，而不是可以由政府收容教養(yǎng)。實際上，在第十八條中就采取了這種正確的表達方式（第十八條：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應(yīng)當責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療”），不知為何在第十七條卻出現(xiàn)了錯誤。
據(jù)此，建議把第十七條第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三條第二款：“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動的，可以酌量發(fā)給報酬。”
本款的后半段規(guī)定的是被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)問題。在世界上人權(quán)問題愈來愈受到人們關(guān)注的時候，也為了使我國在世界上樹立更好的人權(quán)形象，應(yīng)當充分保障被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)，然而，在該款中，被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)已經(jīng)是如履薄冰——“酌量發(fā)給”，立法機關(guān)仍惟恐不足，在“酌量發(fā)給”之前又加上“可以”二字，意即也可以不給。這樣以來，在司法機關(guān)權(quán)利放大的同時，被判處拘役的犯罪分子的勞動報酬權(quán)也就無法保障了。
因此，建議將第四十三條第二款修改為：“在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子……參加勞動的，酌量發(fā)給報酬�！�
3、第四十八條第一款：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行�！�
該條中出現(xiàn)的問題與上述第十七條第三款的問題如出一轍，在已經(jīng)確定“不是必須立即執(zhí)行”的前提下，而其后果卻是或然的，即：“可以判處死刑同時宣告緩期二年執(zhí)行”，也就是說，對于死刑犯，在“不是必須立即執(zhí)行”的時候，也可以不“宣告緩期二年執(zhí)行”。在這里，“必須”的條件與“可以”的結(jié)果之間的矛盾就一目了然。
所以，建議將第四十八條第一款修改為：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應(yīng)當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，宣告緩期二年執(zhí)行。”
（二）、“可以”與“應(yīng)當”混淆
1、第二十二條第二款：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰�！�
該款規(guī)定的是預(yù)備犯的刑事責任。筆者認為，該款對于預(yù)備犯的刑事責任本來已經(jīng)規(guī)定的很寬，從從輕、減輕處罰直至免除處罰，如果再以“可以”對司法機關(guān)的裁量權(quán)進行放大的話，就很難保證司法實踐中對預(yù)備犯量刑的統(tǒng)一和公正。
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