[ 歐仕強 ]——(2012-8-28) / 已閱7706次
違法性是否構(gòu)成行政不作為的法律特征，一直是理論界長期爭論的焦點之一。行政不作為是必然違法還是有合法與違法之分，是我們研究行政不作為的關(guān)鍵。從司法實踐角度而言，研究行政不作為違法性法律特征具有重大的現(xiàn)實意義。若行政不作為存在合法與違法之分，那么司法機關(guān)面臨的是如何確定對行政不作為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)的問題。再者，若行政不作為是違法的行政行為，那么這種違法是當(dāng)然違法還是宣告違法呢？另外，在認(rèn)定行政不作為違法后，行政主體責(zé)任承擔(dān)范圍以及對相對人的救濟措施問題又該如何確定呢？解決這些問題的前提是確定違法性能否成為行政不作為的法律特征。
強調(diào)行政不作為有合法與違法之分的學(xué)者認(rèn)為行政不作為與行政作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是行政主體能否以積極的直接對客體發(fā)生作用的方式進行活動，表現(xiàn)為做出一定的動作或動作系列，如果沒有做出任何動作則應(yīng)該屬于行政不作為。在此概念的基礎(chǔ)上，將行政不作為分為合法的行政不作為與違法的行政不作為。合法的行政不作為又分為以下兩類：(1)、法定免責(zé)的行政不作為，如由于發(fā)生自然災(zāi)害而造成的公務(wù)延遲；(2)、具有法定不作為權(quán)利的行政不作為，即法律上對行政不作為的法律意義進行了規(guī)定，既無外部表示行為，但同樣發(fā)生法律效果。針對合法行政不作為的認(rèn)定，筆者認(rèn)為僅強調(diào)了行為外在表現(xiàn)形態(tài)上的消極性，不全面也不科學(xué)。法定免責(zé)的行政不作為即行政不能行為，忽略了行政不作為作為一種法律行為的意志性特征，在此種情況下，面對不可抗力的影響，行為人主觀上缺少自我控制與意識的能力，因此這種行政行為不應(yīng)歸屬于行政不作為。第二種分類具有法定不作為權(quán)利的行政不作為，這種行政不作為較典型的例子是主管機關(guān)逾期未通知游行負(fù)責(zé)人許可決定的行為，視為許可行為，即行政主體許可方式包括明示或默示的方式。
根據(jù)以上的分析論證，筆者認(rèn)為行政不作為無合法與違法之分，違法性應(yīng)屬于行政不作為的法律特征。但是，承認(rèn)違法性是行政不作為的法律特征，并不意味著肯定行政不作為等同于行政不作為違法，即行政不作為并非當(dāng)然的違法，確定行政不作為違法仍需通過司法機關(guān)依法予以確認(rèn)。以下將從兩個方面對此進行論證：
第一、行政不作為作為一種法律行為，是能夠引起具體的法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的行為。任何法律行為都是一種法律事實。所謂法律事實，是指法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起具體的法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀存在的外在現(xiàn)象。而行政不作為作為一種法律事實，其實質(zhì)上是客觀存在的外在法律現(xiàn)象，而行政不作為違法是法律對行政不作為這種客觀現(xiàn)象所給予的一種法律評價，所以行政不作為并非等同于行政不作為違法。
第二、在對行政不作為的救濟當(dāng)中，宣告違法作為一種主要的救濟方式起著重要的作用。宣告違法是指有關(guān)國家機關(guān)確認(rèn)行政主體及其工作人員的行政不作為已經(jīng)成立而宣告它為一種違法行，采用這種救濟方式的價值在于它是其他救濟方式的前提與基礎(chǔ)，對其他救濟方式具有預(yù)決的意義，且是追究行政不作為責(zé)任的直接依據(jù)。如果行政不作為是當(dāng)然違法，那么行政不作為一旦構(gòu)成就必然是違法的，因而直接采取責(zé)令履行、責(zé)令賠償?shù)染葷绞交蛑苯幼肪坎蛔鳛樨?zé)任即可，無須在此之前宣告違法。那么在公安機關(guān)未履行救助義務(wù)的救濟當(dāng)中，公安機關(guān)這種救助的義務(wù)已無履行的必要與可能，在這種情況下，再責(zé)令其履行則完全失去意義。因此這時只能宣告該行為違法，然后對其造成的相對人合法權(quán)益損害的，則責(zé)令行政主體予以賠償。
宣告違法是認(rèn)定行政不作為成立及違法性的必要與關(guān)鍵性程序，行政不作為違法是宣告的違法并非當(dāng)然的違法。在行政不作為被宣告違法之前，其只能是一個客觀存在的法律事實，而無任何合法或違法的屬性可言，即使行政相對人認(rèn)為其違法，也不能直接抵制該行政不作為并否認(rèn)其效力，而只能通過法律宣告認(rèn)定其違法。
因此，行政不作為違法性的認(rèn)定存在著法定的程序與要求，將行政不作為簡單等同于行政不作為違法的做法是不可行的。正確區(qū)分行政不作為與行政不作為違法，是我們準(zhǔn)確把握行政不作為違法性法律特征的關(guān)鍵。
