[ 叢彥國(guó) ]——(2012-8-28) / 已閱10519次
股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制法律問(wèn)題研究
——以《公司法》第一百四十二條第二款立法宗旨為中心
□叢彥國(guó)（天津財(cái)經(jīng)大學(xué)珠江學(xué)院，天津，301811）
摘 要：《中華人民共和國(guó)公司法》第一百四十二條第二款規(guī)定了股份有限公司董事、高級(jí)管理人員股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制制度，其立法宗旨是為了保障公司股東特別是中小股東的合法權(quán)益，但是該條款在法律適用中卻存在諸多問(wèn)題，為了更好地保障中小股東的合法權(quán)益，不但需要解決該條款在法律適用中的問(wèn)題而且還需要一系列配套制度的完善。
關(guān)鍵詞：股份有限公司；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；限制；公司治理
中圖分類號(hào)：D91；D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：
Research on the Legal Problems of the Restriction on the Transfer of Shares
——Centered on the purpose of the paragraph 2 of Aticle 124 of The Company Law of the People’s Republic of China
Cong Yanguo
（Pearl River College of Tianjin University of Finance & Economics，Tianjin，301811）
Abstract:：The system of restriction on the directors and senior managaers transfer of shares of joint stock limited company has been provided by paragraph 2 of Aticle 16 of The Company Law of the People’s Republic of China，and the purpose of it was to protect the company shareholders legitimate rights and interests，especially the minor Shareholders. But there are lots of problems related to application of this provision. In order to better safeguard the legitimate rights and interests of minor shareholders, it is needed to solve the problem of application of this provision and perfect a series of matching system.
Key words：Joint Stock Limited Company；Transfer of Shares；Restriction；Corporate Governance
引言
由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議于2005年10月27日修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）至今已經(jīng)施行多年，該法規(guī)定了股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制制度，特別對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行了相對(duì)嚴(yán)格的限制性規(guī)定，而該規(guī)定也引發(fā)了諸多法律問(wèn)題。
一、《公司法》第一百四十二條第二款之規(guī)定
《公司法》第一百四十二條第二款規(guī)定，“公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。公司章程可以對(duì)公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定�！�
根據(jù)該條款的規(guī)定，對(duì)董事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份的限制包括以下內(nèi)容：（一）股權(quán)申報(bào)義務(wù)：董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)其所持有的本公司股份及變動(dòng)情況，不得隱瞞。這是對(duì)其轉(zhuǎn)讓進(jìn)行監(jiān)督的前提和基礎(chǔ)。（二）轉(zhuǎn)讓比例的限制：董事、高級(jí)管理人員在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有的本公司股份總數(shù)的25％。這次修訂公司法，改變了修訂前的公司法關(guān)于董事、高級(jí)管理人員所持有的本公司股份在其任職期間一律不得轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定，允許上述人員在任職期間轉(zhuǎn)讓本公司股份，只是在轉(zhuǎn)讓股份的數(shù)量上進(jìn)行一定的限制，放寬了對(duì)上述人員財(cái)產(chǎn)處分權(quán)利的過(guò)分限制。（三）轉(zhuǎn)讓時(shí)間的限制：董事、高級(jí)管理人員持有的本公司股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；董事、高級(jí)管理人員所持有的本公司股份，自從公司離職之日起半年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。（四）公司章程的限制：在上述限制以外，公司章程可以對(duì)董事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定，這應(yīng)當(dāng)理解為可以作出更為嚴(yán)格的限制性規(guī)定。
二、《公司法》第一百四十二條第二款之立法宗旨
對(duì)董事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份的限制，主要基于兩個(gè)理由：（一）利益捆綁：董事、高級(jí)管理人員，對(duì)公司負(fù)有特殊義務(wù)，應(yīng)加強(qiáng)其與公司之間的聯(lián)系，將公司的利益與其個(gè)人利益聯(lián)系在一起，以促使其盡職盡責(zé)地履行職務(wù)。（二）防止內(nèi)幕交易：董事、高級(jí)管理人員負(fù)責(zé)公司的運(yùn)營(yíng)，掌握著大量的公司信息，如果允許其隨意轉(zhuǎn)讓本公司股份，可能會(huì)出現(xiàn)董事、高級(jí)管理人員利用所掌握的信息進(jìn)行內(nèi)幕交易、損害公司利益以及股東利益的情況。[1]
因此，該條款的立法本意應(yīng)當(dāng)是通過(guò)對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓股份的限制來(lái)控制公司董事會(huì)和管理層的權(quán)力，從而達(dá)到保護(hù)公司利益的目的，而保護(hù)公司利益當(dāng)然要保障公司投資人即股東的利益，特別是中小股東的合法權(quán)益。
三、《公司法》第一百四十二條第二款法律適用之困境
《公司法》第一百四十二條第二款的立法本意是完全正確的，但是，實(shí)踐中違反該規(guī)定轉(zhuǎn)讓股份的情況大量存在，而且違法轉(zhuǎn)讓的行為一般不必強(qiáng)制性披露，有的即便披露，也已經(jīng)滿足法律規(guī)定的時(shí)限要求，無(wú)法再追究其責(zé)任。[2]分析其原因，主要有以下幾個(gè)方面：
（一）違法行為的可能性
《公司法》第一百四十八條一般性地規(guī)定了董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠誠(chéng)和勤勉義務(wù)，第一百四十九條則明確列舉了董事、高級(jí)管理人員違反對(duì)公司忠誠(chéng)義務(wù)的七種情形，但是這七種情形并不包括《公司法》第一百二十四條第二款所規(guī)定的情形，因此只能將該情形勉強(qiáng)地列為《公司法》第一百四十九條所規(guī)定的第八種情形，即“違反對(duì)公司忠誠(chéng)義務(wù)的其他行為”。在法律責(zé)任方面，第一百四十九條規(guī)定了董事、高級(jí)管理人員違反對(duì)公司忠誠(chéng)義務(wù)時(shí)公司的歸入權(quán)，但是當(dāng)公司董事、高級(jí)管理人員非法轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其自身必定具有股東資格，而公司的利益和股東的利益特別是董事、高級(jí)管理人員股東的利益是密不可分的。盡管《公司法》第一百五十條規(guī)定了董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，當(dāng)公司董事、高級(jí)管理人員非法轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，其行為很難判斷其是否屬于“執(zhí)行公司職務(wù)”。因此，由于我國(guó)法律并沒有明確規(guī)定公司董事、高級(jí)管理人員違反上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制性規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，所以違反該規(guī)定的行為屢見不鮮。
（二）規(guī)避法律的可能性
公司董事、高級(jí)管理人員若想脫離《公司法》第一百四十二條第二款之限制性規(guī)定，他們完全可以通過(guò)直接或間接控制的企業(yè)來(lái)持有該公司的股份并且進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的手段來(lái)達(dá)到目的。雖然《公司法》第二十一條不但規(guī)定了公司的董事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，而且還規(guī)定了如果違反該規(guī)定并且給公司造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但是如何證明董事、高級(jí)管理人員是否利用了關(guān)聯(lián)關(guān)系、是否損害了公司利益、是否給公司造成了損失及造成損失的程度仍然是一個(gè)難題。因此，當(dāng)公司董事、高級(jí)管理人員利用上述手段來(lái)規(guī)避法律的同時(shí)自然人股東卻要受到《公司法》第一百四十二條規(guī)定之限制，這顯然對(duì)自然人股東是不公平的。另外，這種規(guī)避法律可能性的存在又會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致公司董事、高級(jí)管理人員非法轉(zhuǎn)讓股份和利用關(guān)聯(lián)關(guān)系謀取私利。
（三）公司治理結(jié)構(gòu)的異化
公司治理的目的在于保證公司管理層忠于職守，從公司的最大利益出發(fā)行事，就管理層的行為對(duì)公司股東和其他利益相關(guān)者負(fù)責(zé)。[3]但是，公司治理結(jié)構(gòu)的異化導(dǎo)致董事會(huì)和管理層權(quán)力日益膨脹，“在董事會(huì)中心主義的模式下，股東對(duì)公司的實(shí)際控制能力不斷削弱，公司的控制權(quán)大多轉(zhuǎn)移到公司管理人員手中，公司出現(xiàn)了所有與控制相分離的趨勢(shì)，公司的獨(dú)立人格更為凸顯。在所有與控制相分離的情形下，公司所有者與管理者、大股東與小股東之間在權(quán)力分配和制衡博弈中的沖突日漸增加，程度日益加重。因此，如果保證公司董事和其他經(jīng)營(yíng)管理人員不濫用權(quán)力，盡職盡責(zé)地為公司和股東工作，就成為各國(guó)公司立法必須著力解決的一個(gè)重大問(wèn)題，”這不但是法律制度發(fā)達(dá)國(guó)家面臨的問(wèn)題也是當(dāng)前我國(guó)所面臨的現(xiàn)實(shí)難題。[4]
公司治理結(jié)構(gòu)的異化在我國(guó)股份有限公司中集中表現(xiàn)在股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、董事會(huì)結(jié)構(gòu)不合理和監(jiān)事會(huì)缺乏獨(dú)立性，特別在上市公司中表現(xiàn)得更為明顯，這必然導(dǎo)致在董事會(huì)、管理層的利益與公司投資人即股東特別是中小股東的權(quán)益相沖突時(shí)公司的董事會(huì)和管理層往往會(huì)占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，這種局面違背了公司治理目的之所在。以我國(guó)股份有限公司董事會(huì)的結(jié)構(gòu)為例，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的第一任董事由公司的發(fā)起人、認(rèn)股人選舉產(chǎn)生，而后的董事由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，在實(shí)踐中控股股東往往推薦代表其利益的候選人甚至其本人來(lái)參加董事的選舉，因此控股股東可以很容易地駕控董事會(huì)，甚至公司董事會(huì)和管理層成員本身就是控股股東。又以我國(guó)上市公司為例，因?yàn)榇蠖鄶?shù)上市公司是由國(guó)有企業(yè)改制而成或由國(guó)家或國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)投資設(shè)立，所以上市公司一般是由國(guó)家股 占有控股優(yōu)勢(shì)。國(guó)家股占有控股優(yōu)勢(shì)，這必然會(huì)導(dǎo)致代表國(guó)家的董事在董事會(huì)中占有優(yōu)勢(shì)地位，而代表社會(huì)公眾股的非國(guó)家股雖然股東人數(shù)眾多但卻處于表決權(quán)上的劣勢(shì)，中小股東在股東大會(huì)中的發(fā)言權(quán)決定了其對(duì)董事會(huì)的影響力。
另外，《公司法》第一百一十四條規(guī)定，股份有限公司的經(jīng)理由董事會(huì)決定聘任或解聘，所以董事會(huì)可以通過(guò)聘任更有利于實(shí)現(xiàn)其自身利益的經(jīng)理來(lái)達(dá)到進(jìn)一步控制公司的目的，董事會(huì)可以決定由董事會(huì)成員即董事兼任公司經(jīng)理[5]，特別是有些股份有限公司的總經(jīng)理是由該公司的董事長(zhǎng)來(lái)兼任的。
總之，公司董事會(huì)和管理層權(quán)力的膨脹不僅損害了公司中小股東的合法權(quán)益而且還損害了公司的利益，最終也會(huì)損害公司大股東的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，這使公司治理的目的難以實(shí)現(xiàn)。
四、《公司法》第一百四十二條第二款配套制度之完善
如前所述，為控制公司董事會(huì)和管理層的權(quán)力，保護(hù)公司中小股東的合法權(quán)益，真正實(shí)現(xiàn)《公司法》第一百四十二條第二款之立法宗旨，除了明確董事、高級(jí)管理人員的法律責(zé)任和有效防止董事、高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系規(guī)避法律以外，還需要在以下兩大方面完善相關(guān)制度、優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)。
（一）加強(qiáng)對(duì)董事會(huì)和管理層的控制
在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)和管理層的積極作用是不言而喻的，而且董事會(huì)作為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行與代表機(jī)關(guān)，是必設(shè)性與常設(shè)性機(jī)關(guān)。[6]因此，在堅(jiān)持公司董事會(huì)、管理層職能的同時(shí)如何建立有效的董事會(huì)、管理層的權(quán)力約束機(jī)制才是堅(jiān)持和完善這一制度的關(guān)鍵。
1．在股權(quán)結(jié)構(gòu)方面
應(yīng)當(dāng)積極改善不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變我國(guó)股份有限公司目前“一股獨(dú)大”的局面，為此，其一要積極推進(jìn)股東結(jié)構(gòu)的合理化，實(shí)行分散的股東結(jié)構(gòu)，減少國(guó)家股的持有比例，限制家族性股東的持股比例，努力培育公司內(nèi)部制衡機(jī)制的形成；其二要實(shí)行投資主體多元化；其三要繼續(xù)發(fā)展和監(jiān)督公司董事、高級(jí)管理人員持股制度，讓經(jīng)營(yíng)者個(gè)人利益與公司利益結(jié)合起來(lái)，強(qiáng)化董事、高級(jí)管理人員的責(zé)任，從而建立健康、科學(xué)、有效的約束和激勵(lì)機(jī)制。[7]
2．在董事會(huì)制度方面
股份有限公司在嚴(yán)格遵守現(xiàn)行法律制度的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)依法制定科學(xué)、公正的公司章程。公司應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定實(shí)行公司內(nèi)部的管理活動(dòng)及對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在公司的對(duì)內(nèi)對(duì)外活動(dòng)中，公司的股東、董事、經(jīng)理、監(jiān)事及高級(jí)管理人員將按照公司章程的規(guī)定，確定彼此之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。[8]因此，在完善董事會(huì)制度方面，要以現(xiàn)行法律制度和科學(xué)而公正的公司章程為準(zhǔn)則，重點(diǎn)進(jìn)行幾下幾個(gè)方面的改革：其一要在股東大會(huì)選舉董事和董事會(huì)聘任經(jīng)理的過(guò)程中避免董事成員產(chǎn)生的隨意性、董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理和董事會(huì)成員與經(jīng)理層高度重合的現(xiàn)象，真正建立和完善董事會(huì)和經(jīng)理層之間的委托代理關(guān)系；其二要優(yōu)化董事會(huì)的結(jié)構(gòu)和功能，提高董事的經(jīng)營(yíng)管理水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)，堅(jiān)持獨(dú)立董事制度，同時(shí)強(qiáng)化董事會(huì)的決策支持系統(tǒng)，要確保董事會(huì)集體決策，防止內(nèi)部合謀行為，杜絕董事會(huì)會(huì)議的形式主義；其三要建立和完善董事、高級(jí)管理人員的信息披露制度，以確保公司法人治理結(jié)構(gòu)更加透明。[9]
3．在監(jiān)事會(huì)制度方面
雖然監(jiān)事會(huì)屬于股份有限公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)，但是在我國(guó)并未有效發(fā)揮其功能，監(jiān)事會(huì)虛化現(xiàn)象嚴(yán)重，究其原因，主要是制度設(shè)計(jì)存在缺陷。[10]為完善監(jiān)事會(huì)的監(jiān)管職能，其一要在法律制度方面加大監(jiān)事會(huì)不履行職責(zé)特別是針對(duì)董事、高級(jí)管理人員不當(dāng)行為時(shí)的不作為時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，而且有必要建立監(jiān)事的連帶責(zé)任制度，另外，應(yīng)當(dāng)對(duì)積極履行監(jiān)事會(huì)職責(zé)的監(jiān)事給予適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，以加強(qiáng)其監(jiān)督董事、高級(jí)管理人員的積極性；其二要加強(qiáng)職工監(jiān)事的監(jiān)督作用，因職工監(jiān)事不但具有監(jiān)督董事、高級(jí)管理人員的積極性而且職工監(jiān)事還熟悉公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)；其三要加強(qiáng)監(jiān)事會(huì)的專業(yè)性，監(jiān)事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)具有一定的財(cái)務(wù)、法律和其他專業(yè)技術(shù)方面的知識(shí)，而目前我國(guó)股份有限公司監(jiān)事會(huì)成員因制度方面的原因致使其缺少相關(guān)的業(yè)務(wù)知識(shí)，這使監(jiān)事會(huì)很難行使相應(yīng)的職權(quán)。[11]
（二）保障中小股東的合法權(quán)益
雖然《公司法》不但規(guī)定了異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)、累積投票、股東知情權(quán)、利害關(guān)系股東表決權(quán)的限制排除、股東直接訴訟、股東派生訴訟的相關(guān)制度，而且還從擴(kuò)大公司信息公開內(nèi)容、賦予股東自行召集權(quán)和提案權(quán)、公司僵局股東解散請(qǐng)求權(quán)、強(qiáng)化高級(jí)管理人員的義務(wù)等方面人手，全方位多途徑的保護(hù)中小股東的利益，但是，《公司法》仍然在以下幾個(gè)方面需要進(jìn)一步完善，以更好地保障中小股東的合法權(quán)益。
1．在股東知情權(quán)方面
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