[ 翟云嶺 ]——(2012-8-30) / 已閱11126次
論物權(quán)性強制性規(guī)范與債權(quán)合同的效力
�。缘盅喝松米赞D(zhuǎn)讓抵押物為視角
□翟云嶺 大連海事大學(xué)法學(xué)院 教授 , 劉耀東
內(nèi)容提要: 依據(jù)區(qū)分原則，物權(quán)法中的強行性規(guī)定僅為物權(quán)是否在當(dāng)事人間發(fā)生變動的依據(jù)，其對作為物權(quán)變動原因的債權(quán)合同效力并無影響�！逗贤ā返� 52 條第 5 項中的強制性規(guī)定，除了公法中的行為規(guī)范外，尚包含私法中的強行性規(guī)定且為合同法中的強行性規(guī)定，而不包括物權(quán)法中的強行性規(guī)定。因此，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的合同有效，僅物權(quán)不發(fā)生變動。
一、問題的提出
2011 年 7 月 26 日，最高人民法院副院長奚曉明先生在中國法學(xué)會民法學(xué)研究會 2011 年年會開幕式所作的“民事審判疑難問題”的主旨發(fā)言中，首先提到的疑難問題就是未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)問題。具體包括:
1．《物權(quán)法》第 191 條第 2 款之性質(zhì)，即其是否為強制性規(guī)范? 其與《合同法》第 52 條第 5 項間具有何種關(guān)系?
2． 抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的合同效力，究為有效抑或為無效? 還是屬于其他效力狀態(tài)?
本文作者擬就前述問題提出自己的觀點并予論證，以期完成學(xué)界與實務(wù)界共同面對的正確解釋法律、準(zhǔn)確適用法律的光榮使命。
二、《物權(quán)法》第191 條第2 款之規(guī)范屬性
王軼教授將民法所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系區(qū)分為民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系及民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系。進而將規(guī)范民事主體間利益關(guān)系的法律規(guī)范區(qū)分為: 任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范與授權(quán)第三人規(guī)范; 將規(guī)范民事主體利益與公共利益關(guān)系的法律規(guī)范區(qū)分為: 強行性規(guī)范與混合性規(guī)范，其中強行性規(guī)范又分為強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范[1]。《物權(quán)法》第191 條第2 款規(guī)定:“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”按照王軼教授對民法規(guī)范的類型劃分，《物權(quán)法》第191 條第 2 款僅涉及抵押權(quán)人私人的利益，與公共利益無涉，故其并非強制性規(guī)范。既然非屬強制性規(guī)范，則抵押人違反其規(guī)定而轉(zhuǎn)讓抵押物的合同當(dāng)然有效。（2010 年在大慶召開的“中國民商法前沿問題研討會”上筆者與王軼教授交流時的觀點。）崔建遠教授則認(rèn)為，可將《物權(quán)法》第191 條第 2 款之規(guī)定解釋為管理性的強制性規(guī)定，而非效力性的強制性規(guī)定，使之盡可能地不影響轉(zhuǎn)讓抵押物合同的效力[2]。還有觀點認(rèn)為，該款“不得”一詞指向的是“轉(zhuǎn)讓”、涉及一個法律行為的法律效果的評價，在性質(zhì)上不是禁止性規(guī)范中的取締性規(guī)范，而是禁止性規(guī)范中的效力性規(guī)范[3]。因為從該條規(guī)定的立法目的來看，就是要通過禁止轉(zhuǎn)讓使第三人不能獲得抵押財產(chǎn)的權(quán)利，從而保障抵押權(quán)人的利益，如果將該條規(guī)定認(rèn)定為取締性規(guī)范，則意味著抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的合同仍然有效，就會使得法律關(guān)于要征得抵押權(quán)人同意的規(guī)定形同虛設(shè)，無法實現(xiàn)其立法目的。
筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第 191 條第 2 款雖僅涉及抵押權(quán)人之個人利益，但從法理上講，《物權(quán)法》的上述規(guī)范采用了“不得……”的強硬表述，仍屬強制性規(guī)范。強制性規(guī)定是指其適用不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移、不能通過約定予以排除或變更的規(guī)定。其用語多為“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”、“禁止”等，但由“應(yīng)當(dāng)”所提示的法律規(guī)定并非總是強制性規(guī)定。[4]我們通常將法律規(guī)范中對行為模式作出限制的虛詞“不得”，作為強制性法律規(guī)范的主要標(biāo)志，甚至有法律語言學(xué)者將其稱為“規(guī)范詞”[5]。每一法律規(guī)范要達成的具體目的有所不同，如此便要求突出不同的法律主體，從而也就需要不同的規(guī)范詞，但當(dāng)法律規(guī)范以規(guī)范目的中應(yīng)受到限制的法律行為發(fā)出者作為規(guī)范語句的主詞時，則會較多地選擇“不得”作為規(guī)范詞�！暗谩弊衷凇掇o源》中有兩種含義: 一為讀 dé，意為“能夠、可以”; 二為讀 děi，意為“必須”。[6]《辭�！分校暗谩弊钟兴姆N含義: 一為讀 dé，是“能”、“可”的意思; 二為仍讀 dé，疑問副詞，意為“怎得”; 三為讀 de，語助詞，表示程度、效果，如“講得好”、“干得好”; 四為讀 děi，“必須”之意，如“這事你得幫忙”[7]。顯然，“得”字作為規(guī)范詞“不得”的組成部分，其意義只能為“不能或不可以”、“必須”。而根據(jù)《物權(quán)法》第 191 條第 2 款的使用語境，顯然為“讀 dé，能夠、可以”之意。從“得”字中我們盡管可以發(fā)現(xiàn)其有“必須”之意，但很顯然這種意義只能用于口語之中，而且只能讀“děi”。根據(jù)一些學(xué)者的研究，“不得”起源于圖騰禁忌，并因此與作為圖騰之性質(zhì)的“德”字內(nèi)在相關(guān)。作為圖騰的“德”表征著亂倫“禁忌”，而禁忌則意味著以“不得”為規(guī)范詞的禁止亂倫行為的規(guī)范，因此，“不得”與“德”在起源與意義上密切相關(guān)[8]。在漢律的成熟文本《九章律》中，“不得”就已經(jīng)成為最主要的禁止性規(guī)范詞，如“天地之性人為貴，其殺奴婢，不得減罪”、“賈人皆不得名田、為吏，犯者以律論”等[9]。自漢代以后，“不得”繼續(xù)作為重要的規(guī)范詞頻現(xiàn)于歷代律文中。雖然按照語氣強弱，“不得”可以被理解為“必須不”、“不可以”、“不應(yīng)當(dāng)”，但我們且不可將語詞隨使用環(huán)境不同而出現(xiàn)的語氣強弱變化視為語義的改變，規(guī)范詞“不得”的意義并沒有發(fā)生改變，變化的只是使用者的語氣[8]109-110。
該條款既為強制性規(guī)范，則其是否屬于《合同法》第52 條第5 項所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”? 這涉及到《合同法》第52 條第5 項“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的解釋問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一） 》第4 條規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。其立法意圖在于通過法律位階限制，而使強制規(guī)范的范圍縮小，盡量避免太多的地方性法規(guī)、政府部門制定的強制性規(guī)范對合同效力予以干預(yù)。這一立法初衷值得肯定，但是否只有位階高的法律、行政法規(guī)才能否定合同的效力值得商榷。像那些完全不具有公共權(quán)力特征的組織內(nèi)部的章程、行業(yè)規(guī)定，的確不具有干預(yù)合同效力的權(quán)限，這是可以理解的。至于地方性法規(guī)和規(guī)章，能否作為判斷合同效力的依據(jù)? 有學(xué)者提出了對于地方性法規(guī)等適用《合同法》第 52 條第 4 項規(guī)定的解決思路[10]。在合同違反地方性法規(guī)、行政規(guī)章中的強制性規(guī)定時，雖不能直接援引《合同法》第52 條第 5 項，但可結(jié)合案件的具體情況，援引《合同法》第52 條第4 項關(guān)于違反社會公共利益的規(guī)定，最終否定合同的效力，而且目前已有法院照此思路進行判決[11]。我們認(rèn)為不宜一概否定。一些地方性法規(guī)、規(guī)章雖在形式上處于低位階，但我們不能忽視其對社會秩序的強制性調(diào)整功能。如果地方性法規(guī)存在上位法，因上位法規(guī)定的比較原則，作為下位法的地方性法規(guī)在不違背上位法規(guī)定的精神的前提下做出了更為具體的規(guī)定，或者地方性法規(guī)、規(guī)章是根據(jù)上位法的授權(quán)而做出的規(guī)定，或者地方性法規(guī)、規(guī)章意旨在保護國家利益、社會公共利益，則這些地方性法規(guī)、規(guī)章雖形式上為下位法，但實質(zhì)上可將其視為上位法從而可以作為判定合同效力的依據(jù)。我國也有權(quán)威學(xué)者對此持肯定觀點[12]。事實上，日本大審院早期的判例雖嚴(yán)格區(qū)分法律與“府縣命令”，但若是違反“府縣命令”的行為同時違反公序良俗，則判例也幾乎無一例外地否定其法律效力，此點也構(gòu)成了大審院判例的重要特征[13]。在比較法上，與《合同法》第 52 條第 5 項相類似的規(guī)定為《德國民法典》第 134 條。而根據(jù)《德國民法典施行法》第 2 條的規(guī)定，德國民法典意義上的“法律”是指一切法律規(guī)范，包括德國民法典里的法律規(guī)范[14]。此外，屬于該條意義上的法律還包括行政規(guī)章和章程，無論是鎮(zhèn)政府的，還是其他公法上組織的。但沒有通過更高層次法律確認(rèn)為合法的公法組織的規(guī)章和章程除外。同樣，私法上組織的章程也不是該條意義上的法律[15]。
其次，《合同法》第 52 條第 5 項之強制性規(guī)定是否僅限于公法上的強制性規(guī)范抑或包含民法自身的強制性規(guī)范? 對此有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第52條第5 項所謂的強制性規(guī)定應(yīng)限定為公法上的強制性規(guī)定�！逗贤ā返�52 條第 5 項鋪設(shè)了公法規(guī)范進入私法規(guī)范的“管道”[13]。也有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第52 條第 5 項中的強制性規(guī)定包括私法中的強制性規(guī)定與公法中的強制性規(guī)定。[16]“《合同法》第52 條第 5 項的真正含義應(yīng)當(dāng)通過被引致的具體規(guī)范來理解。被引致的規(guī)范主要是民法外的刑法、行政法上的強制規(guī)范，但也不排除對于民法內(nèi)部的強制規(guī)范的援引�！盵17]一項法律行為的應(yīng)予譴責(zé)性常常是由法律上的禁止規(guī)定造就的。任何法律中都可以包含禁止性規(guī)定，包括行政法和刑法方面的規(guī)范。而民法的任務(wù)則是，對違反禁止規(guī)定的行為規(guī)定民法上的后果。而《民法典》不可能也沒必要包含所有的法律上的禁止規(guī)定，因此《民法典》提供了一種“空白支票式的規(guī)范”對違反任何禁止性法律的行為后果做出規(guī)定。此種規(guī)范構(gòu)成公法與民法之間最重要的連接紐帶之一[18]�！逗贤ā返�52 條第 5 項無疑承擔(dān)著公法介入私法領(lǐng)域而對行為人的法律行為予以效力評價的使命，即所謂的“引致規(guī)范”或“轉(zhuǎn)介規(guī)范”。但并非所有的公法規(guī)范均會對私法中的法律行為產(chǎn)生影響。公法主要從行為本身和行為權(quán)限對私法施加影響[19]。在立法條文中表現(xiàn)為“禁止一定行為的規(guī)范”與“界定私法上形成及處分權(quán)利義務(wù)界限的規(guī)范”[20]，即行為規(guī)范與權(quán)能規(guī)范。行為規(guī)范是禁止某種行為后果的出現(xiàn)，若合同得以履行將損害公共利益與善良風(fēng)俗。如拐賣婦女、兒童、買賣毒品等交易。權(quán)能規(guī)范是主體從事某種行為需要具有某種資格資質(zhì)、權(quán)限或者采取某種方式始能從事該行為，其并不絕對禁止該種行為后果。只有違反公法中的行為規(guī)范，私法上的法律行為才會受到無效的評價[21]。我們認(rèn)為，《合同法》第52 條第5 項中的“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”除了公法中的行為規(guī)范外，尚包含私法中的強行性規(guī)定且為合同法中的強行性規(guī)定，（如《合同法》第 53 條、第 200 條、第 214 條、第 272 條、第343 條等。）但不包括物權(quán)法中的強行性規(guī)定。物權(quán)法中的強行性規(guī)定僅為物權(quán)得否發(fā)生變動的依據(jù)，其不能決定債權(quán)合同之效力。債權(quán)合同的效力應(yīng)由債法自身的強行性規(guī)范直接予以判定。
盡管越來越多的學(xué)者認(rèn)為，通常情況下，違法的合同同時又是違反公共政策的合同，違法的同時都會出現(xiàn)損壞社會公共利益的情形。公共秩序是私法自治領(lǐng)域上的基本秩序，任何導(dǎo)致法律行為無效的原因，均是以“違背公共秩序”作為基礎(chǔ)[22]，從而《合同法》第 52 條第 4 項凌駕于《合同法》第 52條的其他各項規(guī)定之上，處于最上位，是合同無效規(guī)范中的“帝王條款”。如此一來，至少在邏輯上，《合同法》第52 條第5 項的價值就只有形式上的意義了，在實質(zhì)上完全可以將其納入《合同法》第 52條第4 項的射程中[17]�！逗贤ā返�52 條第5 項所轉(zhuǎn)介的憲法、刑法、經(jīng)濟行政法規(guī)范可以作為法律行為效力判斷的公序良俗原則所指向的內(nèi)容，而且該內(nèi)容已在《合同法》第 52 條第 4 項進行了規(guī)定。作為一引致規(guī)范，其本身沒有獨立的規(guī)范內(nèi)涵，也根本不具有解釋規(guī)則的意義，而系單純引致到某一具體規(guī)范而已，法官尚需從具體禁止規(guī)范的目的去判定違反行為之效果[23]。因此，從這個意義上說第5 項的規(guī)定顯然是畫蛇添足，應(yīng)予以刪除[21]。應(yīng)將違反強制性規(guī)定與違反公序良俗作“一元化”處理。自上世紀(jì) 80 年代以來，德國聯(lián)邦最高法院一系列針對違反禁止性規(guī)定的法律行為效力的判決昭示出一種強烈的趨向，即法律行為違反那些“不具備強烈的倫理基礎(chǔ)”的規(guī)范時，應(yīng)盡量避免使其無效[24]。顯然這使得違反法律強行性規(guī)定與違反公序良俗之間建立了廣泛而深刻的牽連。日本判例也認(rèn)為，“不能僅以違反強行法規(guī)為由直接認(rèn)定行為無效，只有在進一步證明還存在違反公序良俗的事由時才能否定行為在私法上的效力。”（日本昭和 52 年（ 1977 年） 6 月 20 日裁決。）我們認(rèn)為，盡管《合同法》第 52 條第 5 項所轉(zhuǎn)介的公法規(guī)范可以通過《合同法》第 52 條第 4 項“不得違反社會公共利益”予以間接取代。但該項所轉(zhuǎn)介的合同法自身的強行性規(guī)范則不能為其所替代�！逗贤ā返�52 條第5 項仍有其價值，而非學(xué)者所言“純屬畫蛇添足應(yīng)予刪除”、“僅具形式上意義”之詬病。實質(zhì)上，引致規(guī)范之所以不對具體的禁止規(guī)范的私法效力做出規(guī)定，除了立法技術(shù)上的考量外，同時也是基于保持民法自身長久不衰的需要。因為影響無效的原因，尤其是強制性規(guī)定在很大程度上與社會的公共政策考量有關(guān)，而社會公共政策是因時而異的。因此，傳統(tǒng)民法正是因為把不穩(wěn)定的國家干預(yù)問題排除在外，才使得民法歷經(jīng)時代和政治的變遷而長盛不衰[18]44。也就是說，傳統(tǒng)民法就法律行為之效力問題通過提供“空白支票式的條款”而將公法中的行為規(guī)范與私法相連，以此保持私法形式上的穩(wěn)定性，無須伴隨因時而動的公共政策的變化而變動。
三、抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的合同效力
傳統(tǒng)民法認(rèn)為，抵押物所有人就其抵押財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)后，仍然可以將其抵押財產(chǎn)讓與他人，原抵押權(quán)不因此而受影響。也就是說，抵押人不因抵押權(quán)之設(shè)定而喪失抵押物之法律上處分權(quán)。抵押人自可不待抵押關(guān)系消滅而為抵押物之買賣或讓與，抵押權(quán)人亦不得因此而主張抵押人與他人間成立之買賣契約為無效或所有權(quán)之移轉(zhuǎn)為無效。實則不僅抵押權(quán)如此，在設(shè)定其他用益物權(quán)之情形，莫不皆然。蓋所有人不因他物權(quán)之設(shè)定而喪失所有權(quán)，故所有人就其所有物仍有法律上之處分權(quán)能。抵押人既有權(quán)讓與抵押物，則當(dāng)事人間如有設(shè)定抵押權(quán)后，不能讓與抵押物之特約時，此項特約對于受讓人不生效力[25]。如《瑞士民法典》第 812條規(guī)定，“如抵押物所有人對債權(quán)人約定，自己負有不將土地出讓或設(shè)定其他負擔(dān)的義務(wù)的，該約定無效�！薄兜聡穹ǖ洹返� 1136 條規(guī)定，“因某一協(xié)議，所有人對債權(quán)人負有不讓與土地或不再繼續(xù)設(shè)定負擔(dān)于土地的義務(wù)的，該協(xié)議無效。”對此，德國學(xué)者認(rèn)為，“所有權(quán)人的更換，對債權(quán)人來講，總是有些危險; 因為新的所有權(quán)人可能不像原來的所有權(quán)人那樣盡心盡責(zé)地經(jīng)營管理; 所以，債權(quán)人傾向于禁止出讓或者另外設(shè)定負擔(dān)，是可以理解的。但土地不得被出讓或者被設(shè)定負擔(dān)的約定是無效的。法律之所以對這些約定進行禁止，是因為想使所有權(quán)人一直享有經(jīng)濟上的活動自由”[26]。但我國法律從《〈民法通則〉實施意見》第 115 條（《〈民法通則〉實施意見》第 115 條規(guī)定，抵押物如由抵押人自己占有并負責(zé)保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效。）的嚴(yán)格限制（須經(jīng)抵押權(quán)人同意） ，到《擔(dān)保法》第49 條及《擔(dān)保法司法解釋》第67 條的緩和（通知抵押權(quán)人或告知受讓人） ，再到《物權(quán)法》第 191 條第 2 款的嚴(yán)格限制（須經(jīng)抵押權(quán)人同意始可轉(zhuǎn)讓抵押物） ，立法目的一致重于保護抵押權(quán)人的利益。正因立法不承認(rèn)設(shè)定抵押權(quán)后，抵押人可自由轉(zhuǎn)讓抵押物，學(xué)者間才對抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的合同效力問題產(chǎn)生了爭議。
（一）無效說
該說認(rèn)為，我國《物權(quán)法》關(guān)于抵押物的轉(zhuǎn)讓實際上采取了禁止轉(zhuǎn)讓說，該“不得轉(zhuǎn)讓”不僅是不產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，而且轉(zhuǎn)讓合同也同時無效[27]。還有學(xué)者認(rèn)為，對于不動產(chǎn)和交通運輸工具的抵押，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓已登記的抵押財產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓行為按無效處理沒有多大問題[28]。也就是說，《物權(quán)法》第191 條第2 款規(guī)定不承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，而是將是否經(jīng)抵押權(quán)人同意作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物合同有效與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而且該規(guī)定顯然是強制性規(guī)范，若抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效，除非受讓人代為清償[29]。長期以來，我國司法實踐在抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押物的合同效力認(rèn)定問題上，要么采取物權(quán)變動無效則轉(zhuǎn)讓合同即無效的作法（參見: 云南省昆明市中級人民法院關(guān)于“陳寶珠與楊林華房屋買賣合同糾紛上訴一案”（2009 昆民一終字第19 號） 及四川省巴中市中級人民法院關(guān)于“通江縣農(nóng)村信用社等與通江縣房地產(chǎn)開發(fā)公司請求確認(rèn)抵償協(xié)議無效糾紛一案”（2007 巴中民二終字第02 號） 等判決。）; 要么采取因抵押人未告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的事實為欺詐行為而賦予善意受讓人以合同撤銷權(quán)，即將轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定為可撤銷的合同。（參見: 云南省昆明市中級人民法院關(guān)于“鄒建民訴昆明富亨房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營公司房屋買賣合同糾紛案”（2008 昆民一初字第116 號） 及廣東省佛山市中級人民法院關(guān)于“王紅與林達賜等房屋買賣合同糾紛一案”（2005 佛中法民五終字第303 號）等判決。）
（二）未生效說
該觀點認(rèn)為，我們顯然不能將抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的行為解釋為有效。那么，是否可以認(rèn)為，抵押人違反本規(guī)定轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效呢? 從理論上說，這樣解釋并非不可行，但考慮到本條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物需經(jīng)抵押權(quán)人同意，將其解釋為未發(fā)生效力更為恰當(dāng)[30]。
（三） 效力待定說
轉(zhuǎn)讓抵押物的合同處于效力待定的狀態(tài)，抵押權(quán)人若同意，轉(zhuǎn)讓合同有效; 反之，轉(zhuǎn)讓合同無效。采取該項對策的困難不少: 現(xiàn)行法的依據(jù)何在? 可以把它解釋為符合《合同法》第 51 條規(guī)定的情形嗎? 運用該項對策增加了轉(zhuǎn)讓行為歸于消滅的幾率，不利于受讓人，有礙交易安全，障礙財產(chǎn)流通[2]801。
（四） 有效說
該說認(rèn)為，《物權(quán)法》第 191 條第 2 款并未規(guī)定違反該款規(guī)定的后果是合同無效。違反該條款規(guī)定并不會損害國家利益和社會公共利益，因此不應(yīng)認(rèn)定《物權(quán)法》第 191 條第 2 款屬于效力性強制規(guī)定。抵押人違反之，對于其轉(zhuǎn)讓抵押物的債權(quán)行為效力不發(fā)生影響[31]�！段餀�(quán)法》第 191 條第 2 款使用“不得”這種禁止性語言是為了限制抵押人的處分權(quán)。因處分權(quán)的有無僅涉及合同的履行，與合同效力問題無涉。抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押物，僅發(fā)生抵押物所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)于受讓人，抵押人因此須向受讓人負擔(dān)履行不能之違約責(zé)任，自不能因此導(dǎo)致合同無效。否則，若將該條精神推而廣之，所有可能導(dǎo)致違約的因素都作為合同的效力要件而對合同加以規(guī)制，則中國幾無多少合同能夠有效成立[32]。最高人民法院民一庭也認(rèn)為，《物權(quán)法》第191 條第2 款規(guī)定的抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。這里的“不得轉(zhuǎn)讓”應(yīng)當(dāng)是指物權(quán)變動，而不是物權(quán)變動的原因行為，即不是不能簽訂轉(zhuǎn)讓合同，而是不能過戶。引起不動產(chǎn)變動的原因行為即合同的效力，不受抵押權(quán)人是否同意轉(zhuǎn)讓抵押物的影響[33]。
（五） 本文觀點
首先，我國《物權(quán)法》第 15 條規(guī)定，“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效; 未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，債權(quán)合同只是請求權(quán)建立的法律根據(jù)，而不能將物權(quán)變動的結(jié)果作為債權(quán)合同生效的原因。該條文即確立了“物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則”。所謂區(qū)分原則，是指于基于法律行為的物權(quán)變動中，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個不同的法律事實予以區(qū)分，其成立生效分別遵循不同的法律依據(jù)的原則。即對作為原因行為的債權(quán)合同的生效條件及生效時間，與作為債權(quán)合同法律效果的物權(quán)變動事實的發(fā)生條件與發(fā)生時間，加以區(qū)分。按照區(qū)分原則，買賣合同的效力與買賣合同生效后所發(fā)生的物權(quán)變動之結(jié)果，應(yīng)予以區(qū)分并依不同的規(guī)則決定其效力: 買賣合同的效力在法理上屬于債法的調(diào)整范圍。只要雙方所簽訂的合同是真實的意思表示，且不違反公序良俗及法律之禁止性規(guī)定，除當(dāng)事人另有約定外，合同即具有法律效力，締約雙方即產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而債權(quán)合同的有效并不意味著物權(quán)已發(fā)生變動，物權(quán)是否在當(dāng)事人間發(fā)生變動則為另一問題，屬于物權(quán)法的調(diào)整范圍，即取決于物權(quán)法上的變動規(guī)則�！段餀�(quán)法》第 9 條關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定及第23 條關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)定，即為根據(jù)區(qū)分原則對物權(quán)變動建立的規(guī)則[34]。不動產(chǎn)物權(quán)必須依法辦理登記始發(fā)生物權(quán)變動之效力。因此，根據(jù)區(qū)分原則，不動產(chǎn)物權(quán)未經(jīng)登記其法律效果僅在當(dāng)事人間不發(fā)生物權(quán)的變動，其對作為物權(quán)變動的原因行為——債權(quán)合同的效力并無影響。辦理物權(quán)登記是不動產(chǎn)物權(quán)是否變動的要件，而不是變動不動產(chǎn)物權(quán)的法律行為（債權(quán)合同） 是否有效的要件[35]。這改變了過去我國立法（如《擔(dān)保法》第41 條規(guī)定，“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！倍段餀�(quán)法》第187 條規(guī)定，“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立�！睆摹稉�(dān)保法》規(guī)定的登記為抵押合同的生效要件到《物權(quán)法》規(guī)定的登記為抵押權(quán)的成立要件即為區(qū)分原則的體現(xiàn)。）和裁判實務(wù)（1995 年 12 月 27 日《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第14 條第1 句、第15條、第16 條規(guī)定，“土地使用者就同一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，均為辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各合同無效�！薄霸谕恋厥褂脵�(quán)抵押時，如果未辦理登記手續(xù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押合同無效”。）將原因行為與物權(quán)變動混為一談的錯誤做法。
根據(jù)區(qū)分原則，作為物權(quán)變動原因行為的債權(quán)合同屬于債法調(diào)整的范圍，而物權(quán)變動之結(jié)果則屬物權(quán)法調(diào)整之范圍。因此，判斷一個債權(quán)合同的效力應(yīng)依據(jù)債法規(guī)范，物權(quán)是否發(fā)生變動的法律效果則須依據(jù)物權(quán)法規(guī)范。同樣根據(jù)區(qū)分原則的內(nèi)在精神，我們認(rèn)為私法規(guī)范依其規(guī)范領(lǐng)域之不同可分為債權(quán)性強制性規(guī)范與物權(quán)性強制性規(guī)范，只有債權(quán)性強制性規(guī)范方可否定債權(quán)合同的效力，物權(quán)性強制性規(guī)范不能影響債權(quán)合同的效力，其僅能影響物權(quán)得否發(fā)生變動。有如蘇永欽教授所言，“強行法中有非‘命令’性質(zhì)的賦權(quán)規(guī)范，并認(rèn)為民法中多數(shù)強行性規(guī)定屬于賦權(quán)規(guī)范，亦即規(guī)制當(dāng)事人處分權(quán)界限之規(guī)范。如不得擅自處分他人之物或與他人共有之物。”“法律行為違反‘命令’和‘社會規(guī)范’（如公序良俗） 而無效，性質(zhì)上是私法自治‘內(nèi)容’界限的逾越，而‘處分權(quán)’的僭越則僅是私法自治內(nèi)部‘權(quán)限’界限的逾越，兩者根本不能同日而語�！盵20]45且此等“賦權(quán)規(guī)范”不能包括在《合同法》第52 條第 5 項的強制性規(guī)定中。因此，“處分權(quán)”的僭越并不影響私法自治內(nèi)容的效力即法律行為（債權(quán)合同） 的效力。而私法中關(guān)于“處分權(quán)權(quán)限”的規(guī)范主要表現(xiàn)為物權(quán)法中的強制性規(guī)范，如《物權(quán)法》第20 條第1 款規(guī)定，“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力�！保ā段餀�(quán)法》第165 條:“地役權(quán)不得單獨抵押。”第184 條“下列財產(chǎn)不得抵押: （一） 土地所有權(quán); （二） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)……”; 第204 條“最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外�！钡�209 條“法律、行政法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)不得出質(zhì)�！钡纫鄰�(fù)如是。）此之所謂“不發(fā)生物權(quán)效力”即為物權(quán)不發(fā)生變動，但并不影響處分經(jīng)預(yù)告登記不動產(chǎn)的債權(quán)合同效力。《物權(quán)法》第 191 條第 2 款亦是如此，其所謂“抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”之規(guī)定即屬“處分權(quán)權(quán)限之賦權(quán)規(guī)范”，乃針對抵押物所有權(quán)或他物權(quán)能否發(fā)生變動移轉(zhuǎn)給受讓人而做出的物權(quán)性強制性規(guī)定，至于抵押人與受讓人間轉(zhuǎn)讓合同之效力，只要具備合同有效的要件，即應(yīng)認(rèn)定為有效。因此，我們認(rèn)為，應(yīng)貫徹《物權(quán)法》第15 條關(guān)于區(qū)分物權(quán)變動與其原因行為的規(guī)定及精神，將《物權(quán)法》第 191 條第 2 款（我們認(rèn)為，《物權(quán)法》第191 條第2 款中的“抵押財產(chǎn)”應(yīng)限定為已辦理抵押權(quán)登記的抵押財產(chǎn)，主要為不動產(chǎn)抵押物。基于動產(chǎn)抵押權(quán)登記效力之不同，應(yīng)將其排除該條款的適用范圍，至少應(yīng)將未辦理抵押權(quán)登記的抵押動產(chǎn)排除。）規(guī)定的“不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”解釋為，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，意指不發(fā)生抵押物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人的效力，至于轉(zhuǎn)讓抵押物的合同的效力，應(yīng)適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“轉(zhuǎn)讓”一詞意為“把自己的東西或享有的權(quán)利讓給別人。”[36]顯然，只有將“東西”或“享有的權(quán)利”實際地交給別人，始可稱為“轉(zhuǎn)讓”，即將“東西（動產(chǎn)） ”交付至受讓人或?qū)⒉粍赢a(chǎn)登記于受讓人名下，始能稱為“把自己的東西或享有的權(quán)利讓給別人”。因此，“轉(zhuǎn)讓”實際為物權(quán)變動的行為而非當(dāng)事人間的債權(quán)合同，如此理解才符合現(xiàn)代漢語習(xí)慣。所以，《物權(quán)法》第 191 條第 2 款所謂“不得轉(zhuǎn)讓”，即不得發(fā)生物權(quán)之變動，抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的合同自始有效。若受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)則物權(quán)發(fā)生變動，受讓人取得受讓財產(chǎn)的所有權(quán)或他物權(quán); 若受讓人拒絕代為清償債務(wù)以消滅抵押權(quán)則物權(quán)確定地不發(fā)生變動，仍然屬于抵押人所有，抵押權(quán)人仍可追及至該抵押財產(chǎn)行使抵押權(quán)。如果抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓其抵押財產(chǎn)的合同無效，那么，受讓人代為清償債務(wù)時又何以可以除外呢[35]241? 但也有觀點認(rèn)為，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意雖不影響轉(zhuǎn)讓行為的效力，但受讓人仍取得抵押物所有權(quán)，只是受讓人取得的是有抵押負擔(dān)的所有權(quán)。在物權(quán)公示公信原則下，受讓人知道或應(yīng)當(dāng)知道抵押物上存在擔(dān)保負擔(dān)而仍愿意受讓，自應(yīng)受抵押物之上既有擔(dān)保負擔(dān)的約束。抵押權(quán)人的同意僅僅是抵押物不受抵押權(quán)追及的要件[37]。實際上，該問題與抵押權(quán)是否有追及力不無關(guān)聯(lián)。抵押權(quán)之追及力是與抵押人處分抵押物的自由程度相對的。也就是說，抵押人處分抵押物的自由程度愈高，就愈應(yīng)賦予抵押權(quán)以追及力。反觀，我國民事立法對于抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)定的歷程，從《〈民法通則〉實施意見》的嚴(yán)格限制（須經(jīng)抵押權(quán)人同意），到《擔(dān)保法》及其司法解釋的緩和（通知抵押權(quán)人或告知受讓人），再到《物權(quán)法》第191 條的嚴(yán)格限制（ 須經(jīng)抵押權(quán)人同意始可轉(zhuǎn)讓抵押物） 可知我國現(xiàn)行立法并未規(guī)定抵押權(quán)之追及力問題。而且，我國主流觀點也認(rèn)為我國抵押權(quán)并不具有追及力[38]。立法專家則認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)必須消滅該財產(chǎn)上的抵押權(quán)，既然買受人取得的是沒有物上負擔(dān)的財產(chǎn)，也就不再有物上追及力問題[39]。既然我國物權(quán)立法并未明確賦予抵押權(quán)以追及力，則應(yīng)認(rèn)為抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押物雖不影響轉(zhuǎn)讓合同之效力，抵押物所有權(quán)同時也不發(fā)生變動，仍歸屬于抵押人。
其次，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7 號） 第9 條規(guī)定:“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款1 倍的賠償責(zé)任: （一） ……; （二） 故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實; ……�！备鶕�(jù)該司法解釋，出賣人將已辦理抵押登記的商品房出售，因此而導(dǎo)致商品房買賣合同無效或被撤銷并不是因為所售商品房已被抵押的事實本身，而是出賣人的“故意隱瞞行為”即“欺詐”所致。同樣，《最高人民法院關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二） 》第15 條規(guī)定，“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持�！彼�，出賣人與第一買受人訂立買賣合同并交付買賣標(biāo)的物后，并不影響其與第二買受人甚至第三買受人之間買賣合同的效力。出賣人將標(biāo)的物既已交付第一買受人，物權(quán)已發(fā)生變動，其不再享有買賣標(biāo)的物的處分權(quán)限，但這并不妨礙其與他人所訂立之買賣合同的效力，后續(xù)買受人仍然可以追究出賣人的違約責(zé)任，只要買賣合同不具有《合同法》無效的情形。無意中是否也印證了本文的觀點，即關(guān)于物權(quán)變動之強行性規(guī)范不能作為債權(quán)合同效力的判斷依據(jù)。此與抵押人設(shè)定抵押后，雖“不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”（也是對抵押人處分權(quán)限的限制） ，但并不因此而影響其與他人所訂立之債權(quán)合同的效力，實有異曲同工之妙。因此，上述兩個司法解釋已不經(jīng)意間體現(xiàn)了區(qū)分原則的內(nèi)在精神——物權(quán)性強行性規(guī)范或者說處分權(quán)限規(guī)范不能作為判斷債權(quán)合同效力的根據(jù)。
四、結(jié)論
合同無效的本質(zhì)為公權(quán)力對契約自由或者說私法自治的干預(yù)，自《合同法》實施以來，學(xué)界逐步形成一種共識，即盡量減少公權(quán)力對私法自治的干預(yù)，減少合同無效的情形，盡量促成當(dāng)事人的交易。這種努力從《合同法》第 52 條對《民法通則》第 58條的修正即可看出。《〈合同法〉司法解釋（二） 》則更進一步將“強制性規(guī)定”限縮為“效力性強制性規(guī)定”（同時，2009 年7 月出臺的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》要求“人民法院應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效; 違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力�！保�，雖有學(xué)者認(rèn)為，“效力性強制性規(guī)定本身就是將合同效力判斷的結(jié)果作為合同效力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，有循環(huán)論證的嫌疑，再加上標(biāo)準(zhǔn)的模糊不清，對合同效力判斷的指導(dǎo)功能顯然有限”[21]、“把禁止規(guī)定區(qū)分為取締規(guī)定與效力規(guī)定，而僅于后者的違反時發(fā)生無效的結(jié)果，實際上是以問答問……”[20]43但不可否認(rèn)立法及司法實務(wù)為限制合同無效而做出的努力�！肮ㄖ械膹娭菩砸�(guī)定像躲在木馬里的雄兵一樣涌進特洛伊城，搖身變成民事規(guī)范，私法自治的空間就在這樣一種調(diào)整下隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整�！盵40]“由于國家強制性規(guī)定的概念過于寬泛，如果不作限縮解釋，當(dāng)事人就可以選擇性主張合同是否無效，對其有利時主張合同有效，對其不利時主張合同無效，這也違反了誠實信用原則�！盵41]因此，在我們這樣一個公法強制性規(guī)定林立的國家，做如此限縮雖有不盡如人意的地方，但實屬必要。有如德國學(xué)者迪特爾·施瓦布所言，“無效是對以法律行為所做之事的極端侵犯，對這種侵犯予以寬泛使用可能造成不公平或不合理的結(jié)果。如果當(dāng)事人或當(dāng)事人中的一方由于訂立或?qū)嵤┮豁椃尚袨槎`反了一項法律上的禁止規(guī)定，并不因此就自動得出結(jié)論說該法律行為依照《民法典》第134 條而無效。毋寧說，在此應(yīng)當(dāng)審查，這項禁止規(guī)定的目的是否構(gòu)成做出這種對合同自由的侵犯的理由。”[18]470實際上，盡量限縮減少影響合同無效的因素是合同立法的一個發(fā)展趨勢，大多數(shù)國家（地區(qū)） 為理論與立法上的突破而孜孜以求。如傳統(tǒng)民法認(rèn)為，如果合同標(biāo)的自始客觀不能，則合同無效。（德國債法現(xiàn)代化法改革前《德國民法典》第 306 條規(guī)定，“以不能之給付為合同標(biāo)的的，合同無效。”我國臺灣地區(qū)“民法典”第246 條規(guī)定，“以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約為無效�！蓖ㄕf認(rèn)為此之所謂“不能之給付”系指客觀不能。在比較法而言，亦為德國、瑞士判例學(xué)說之共同見解。（參見: 王澤鑒. 民法學(xué)說與判例研究（ 第三冊） [M]. 北京: 北京大學(xué)出版社，2009:42. ））但2001 年《德國債法現(xiàn)代化法》立法者徹底改變了長期以來的這種法律狀況，新債法第 311a條第1 款規(guī)定，“債務(wù)人依新債法第275 條第1 款至第3 款不需要給付，并且給付障礙在訂約時即已經(jīng)存在的，不妨礙合同的效力。”也就是說，合同不應(yīng)當(dāng)因給付不能而無效，這不僅適用于自始客觀不能的情形，而且也同樣適用于自始主觀不能的情形[42]。這種改變也完全符合當(dāng)前國際上的法律發(fā)展潮流，如《國際商事合同通則》第 3．3 條第 1 款規(guī)定，“合同訂立時不可能履行所承擔(dān)之義務(wù)的事實本身不影響合同的效力�！盵43]《歐洲合同法原則》即《蘭道原則》第4:102 條（自始不能） 規(guī)定，“僅僅由于合同成立時所負債務(wù)的履行不能或由于一方當(dāng)事人無權(quán)處分合同關(guān)涉的財產(chǎn)，合同并不無效。”[44]
綜上所述，我們認(rèn)為應(yīng)依循區(qū)分原則的要求，同時也為踐行鼓勵交易之合同法基本原則，盡量避免強制性規(guī)范對當(dāng)事人私法自治的干預(yù)。能夠作為私法自治領(lǐng)域內(nèi)法律行為（合同） 效力依據(jù)的應(yīng)僅限于合同法自身的強行性規(guī)范，物權(quán)法中的強行性規(guī)范尤其是處分權(quán)限規(guī)范并不能影響債權(quán)合同的效力，其僅為物權(quán)得否發(fā)生變動的依據(jù)。
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