[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已閱61633次
論物上請求權(quán)制度
侯利宏
導(dǎo) 言
物上請求權(quán)制度，是大陸法系民法特有的關(guān)于物權(quán)保護(hù)方法的概括而獨(dú)立的制度，是物權(quán)法的不可或缺的重要組成部分。英美法系中，當(dāng)然不乏對所有權(quán)、占有等進(jìn)行保護(hù)的各具體制度，如“Law
of
Tort（侵權(quán)行為法）”領(lǐng)域中的“返還不法扣留動產(chǎn)之訴（detinjue）”、“返還不法取得動產(chǎn)之訴（replevin）”、“回復(fù)不動產(chǎn)之訴（ejectment）”及“侵害禁止令（injunction）”等。但以上各具體制度是在歷史上漸次分別形成的，不構(gòu)成一個抽象的整體，不能稱作一個制度。在這一點(diǎn)之上，二者是不同的。不過，二者并無優(yōu)劣之分，因?yàn)榉审w系后的歷史背景、文化傳統(tǒng)各有其特點(diǎn)，與各自社會相適應(yīng)的法律制度當(dāng)然也各不相同。
物上請求權(quán)制度，在大陸法國家如德國、瑞士等，無論在立法還是理論研究方面，都已達(dá)相當(dāng)高的水平。但在具有大陸法傳統(tǒng)的我國的現(xiàn)在，物上請求權(quán)制度卻是另外一種情形。1911、1925年，出現(xiàn)了中國民法的第一、第二草案。1929－1931年，南京國民政府頒布《中華民國民法》，這是中國歷史上第一部民法典。該法典確立了物上請求權(quán)制度，分為基于所有權(quán)的物上請求權(quán)（767、788、793－795條）、基于占有的物上請求權(quán)（962條）及地役權(quán)人的物上請求權(quán)（858條）（詳見第二章第二節(jié)）。雖然關(guān)于他物權(quán)的物上請求權(quán)的觀點(diǎn)不夠全面，但是，總體而言不失為一個較完備的法律制度。1949年，隨著國民政府在大陸的垮臺，該法典在大陸終止了其效力，現(xiàn)僅施行于我國臺灣一�。樾形牡姆奖悖挛囊宦墒褂谩_灣省民法’一詞）。
中華人民共和國建立后，曾幾次設(shè)民法起草機(jī)構(gòu)編纂民法典，均因種種原因未能成功，直到1986年才頒布規(guī)定民法最基本原則和制度的《民法通則》。不過《民法通則》中未明確物上請求權(quán)這個概念，也未建立起獨(dú)立于侵權(quán)行為的物上請求權(quán)制度，僅有關(guān)于物上請求權(quán)內(nèi)容的簡單涉及（民法通則：86、134條），且在概念區(qū)分和性質(zhì)的界定上模糊不清。與此同時，學(xué)者們對物上請求權(quán)探討的也比較少，迄今為止大陸未有一篇關(guān)于物上請求權(quán)制度專題研究的文章。物上請求權(quán)概念即使在文章或著作中出現(xiàn)，也僅僅是簡單的涉及。而物上請求權(quán)制度是物權(quán)保護(hù)的重要方式，也是物權(quán)法的重要問題。因此，這種狀況顯然不適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要。鑒于此，本文擬對物上請求權(quán)制度進(jìn)行研究和分析，以期對中國的物權(quán)法完善有所裨益和推動。
第一章 物上請求權(quán)制度的歷史
第一節(jié) 物上請求權(quán)制度淵源
一、序說
羅馬法，被用來描敘從《十二銅表法》（公元前450年后）延續(xù)到優(yōu)士丁尼民法典編纂（公元前534年后）的全部羅馬法律成果。而六世紀(jì)時期優(yōu)士丁尼皇帝主持修訂的《民法大全》，包括《法學(xué)階梯》、《學(xué)說匯纂》、《優(yōu)帝法典》及《新律》對后世法律制度的影響巨大，不僅是大陸法系形成的基礎(chǔ)，而且對英美法系也有相當(dāng)影響。雖遠(yuǎn)在一千多年前，但其細(xì)致周密的法律制度，在今天看來還是如此的完美和令人贊嘆，本文所討論的物上請求權(quán)制度的淵源也可追溯到其中。
但羅馬法中并未形成“物上請求權(quán)”概念，同時也沒有與之相對應(yīng)的抽象的名詞。在羅馬法那里，具有物上請求權(quán)性質(zhì)的那部分內(nèi)容是基于所有權(quán)、地上權(quán)及占有等所得提起的各種訴權(quán)。在羅馬法，雖然有所有權(quán)，但尚未形成抽象的所有權(quán)概念。除所有權(quán)以外，羅馬人還承認(rèn)役權(quán)、永佃權(quán)（也譯永租權(quán)）及地上權(quán)。根據(jù)一般觀念，還包括質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。這些所有權(quán)以外的權(quán)利，羅馬人稱為iura（權(quán)利）或iura
in rem（對物的權(quán)利），現(xiàn)代人則稱之為iura in aliena（他物權(quán)）。羅馬法上，還有留置權(quán)（jus
retentionis），如出租人得留置承租人的財(cái)物作為交付租金和損害賠償?shù)膿?dān)保，但其尚未被視為獨(dú)立的物權(quán)。此外，占有在羅馬法上與所有權(quán)相分離，是一個相對獨(dú)立的制度，被給予象物權(quán)一樣的保護(hù)。羅馬法的這一傳統(tǒng)，正如后文所能看到的，也成了大陸法物權(quán)制度的傳統(tǒng)。關(guān)于作為“物上請求權(quán)”淵源的各種訴權(quán)，分述如下。
二、基于所有權(quán)及其他物權(quán)的訴權(quán)
（一）基于所有權(quán)得提起“所有權(quán)返還之訴（rei vindicatio）”和“所有權(quán)保全之訴（actio
negtoria）”。前者是對非法占有者提起的，要求承認(rèn)原告權(quán)利，從而使占有者返還物及其上一切添附的訴訟。后者是所有者對侵犯其權(quán)利輕微的行為（無論侵犯行為已經(jīng)出現(xiàn)還是所有者擔(dān)心它出現(xiàn)）提起的以排除或阻止對物的濫用的訴訟。
（二）羅馬法上的役權(quán)，包括人役權(quán)和地役權(quán)，是所有權(quán)的負(fù)擔(dān)�；谝蹤�(quán)得提起“役權(quán)確認(rèn)之訴（actio
confessaria）”是當(dāng)所有人否認(rèn)役權(quán)或侵害役權(quán)行使時而提起的訴權(quán)，以確認(rèn)役權(quán)和恢復(fù)原狀，及賠償原告因此所遭受的損失。
（三）永佃權(quán)（ius emphytellticum），是支付租金而長期或永久使用、收益他人不動產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)優(yōu)帝法，永佃戶得提起“永佃訴權(quán)（actio
emphyteuticaria）”，以請求返還永佃物，及適用“所有權(quán)保全之訴（actio negatoria）”，以排除或防止妨害。
（四）地上權(quán) （superficies），是支付地租，利用他人土地建筑房屋而使用的權(quán)利。地上權(quán)收益人得提起“準(zhǔn)對物之訴（quasi in rem
actio）”，即要求返還原物。
（五）擔(dān)保物權(quán)，質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)，在羅馬法上是一個幾乎統(tǒng)一的制度，債權(quán)人得提起“質(zhì)押之訴（actio in rem）”，是對物之訴，以返還原物為內(nèi)容。
三、占有及占有的保護(hù)
羅馬法中，占有被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是一種事實(shí)。占有雖受到保護(hù)，但非終局性的保護(hù)；占有之訴中的敗訴者可能在所有權(quán)之訴中勝訴。對占有的保護(hù)是請求令狀，令狀分為“占有保持令狀（interdicta
retinendas poscessionis）”與“占有恢復(fù)令狀（interdicta recuperandae
possessionis）”，內(nèi)容與所有權(quán)之訴相類。于優(yōu)帝一世時改革“令狀”為一般的訴。而且，前者內(nèi)容也發(fā)生變化，申請保護(hù)者的占有須有事實(shí)上的侵害，若是僅擔(dān)心有侵害，則不允許。
此外，羅馬法中還有“準(zhǔn)占有（quasi possessionio）”，又稱“權(quán)利占有（juris
possessio）”，指所有權(quán)以外的占有，仿占有為保護(hù)，役權(quán)即屬此例。永佃權(quán)、地上權(quán)及質(zhì)權(quán)，在羅馬法被認(rèn)為是占有，受占有令狀的保護(hù)；抵押權(quán)則受“質(zhì)押之訴”的保護(hù)，不屬于準(zhǔn)占有的范疇。
第二節(jié) 物上請求權(quán)的建立
一、法國的民法典、訴訟法典與物上請求權(quán)
羅馬法律與法學(xué)的成熟和完善的技術(shù)，并未隨羅馬帝國的滅亡而被人們所拋棄，在歐洲大陸尤其如此。在漫長的歷史中，它構(gòu)成了西方法律傳統(tǒng)的一部分。后來的西方諸法典大都受到了來自羅馬法的直接或間接的影響。在物權(quán)尤其是所有權(quán)的保護(hù)方面，法國的《法國民事訴訟法典》、《法國民法典》即繼受了羅馬法的傳統(tǒng)。
關(guān)于物權(quán)尤其是所有權(quán)的保護(hù)，《法國訴訟法典》23條以下規(guī)定了占有之訴（action possessoire）與本權(quán)之訴（action
petitoire），其物權(quán)的標(biāo)的限制為不動產(chǎn)。與此同時，《法國民法典》第25條也涉及關(guān)于“返還不動產(chǎn)的訴權(quán)”的規(guī)定，第
597、599、701條還規(guī)定“用益權(quán)人得準(zhǔn)用對所有權(quán)保護(hù)的方法，排除來自所有權(quán)人的侵害”；“地役權(quán)人得排除供役地所有人對地役權(quán)的侵害”。從性質(zhì)上而言，以上方法屬于物權(quán)的保護(hù)方法（與之相對應(yīng)者為債權(quán)的保護(hù)方法），是實(shí)質(zhì)上的物上請求權(quán)。因此，可以說其為近代意義上的物上請求權(quán)制度的雛形。但是，其存在著以下不足：（1）其時尚未確立物上請求權(quán)概念，而且被當(dāng)作訴權(quán)來看，于訴訟法中進(jìn)行規(guī)定；（2）被保護(hù)的物權(quán)標(biāo)的范圍較為狹窄，僅限于不動產(chǎn)；且他物權(quán)的保護(hù)僅限于用益物權(quán)等。
二、德國民法典與物上請求權(quán)制度
之后，大約經(jīng)過了近一個世紀(jì)，以體系完美、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)而著稱的《德國民法典》施行（1900年），物上請求權(quán)制度隨之而最終確立，并表現(xiàn)出了與十九世紀(jì)形成階段不同的風(fēng)格。首先，物上請求權(quán)以請求權(quán)面目出現(xiàn)，被稱為“請求權(quán)”，與物權(quán)編之下有詳細(xì)的規(guī)定。其次，內(nèi)容上更為詳盡和細(xì)致，基于所有權(quán)所生的請求權(quán)的有關(guān)規(guī)定達(dá)24條之多。第三，體系上有條不紊，其核心是基于所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定（德國民法：985、1004條），他物權(quán)則準(zhǔn)用關(guān)于所有權(quán)保護(hù)的規(guī)定（德國民法：1017、1027、1133、1134、1227條等），占有人也的基于占有提起諸種請求權(quán)（德國民法：861、862條）。具體而言，基于所有權(quán)的請求權(quán)分為，（1）返還請求權(quán)（德國民法：第985條），即所有人得請求占有人返還其物；（2）除去侵害請求權(quán)（德國民法：1004條第1項(xiàng)），即所有人于受到以剝奪或扣留占有之外的方式的侵害時，得請求侵害人除去侵害；（3）不作為請求權(quán)（德國民法：1004條第2項(xiàng)），即所有人有繼續(xù)受侵害之虞時，得提起防止侵害之訴�；谡加械奈锷险埱髾�(quán)，與以上請求權(quán)相似，分為因占有被侵奪而生的請求權(quán)與因占有被妨害而生的請求權(quán)。
由此，物上請求權(quán)制度最終于德國民法典中得到確立，構(gòu)成了物權(quán)法的重要組成部分，并對物權(quán)的維護(hù)起著重要作用。
三、小結(jié)
不難發(fā)現(xiàn)法國的所有權(quán)之訴及占有之訴，僅僅停留在訴權(quán)階段，對物權(quán)及占有的保護(hù)仍無法脫離訴訟，這與羅馬法相比未有多少改變。因此，物上請求權(quán)及其制度在其上尚未確立。如前文所述，確立的使命由德國民法典完成了，物上請求權(quán)作為一種實(shí)體權(quán)利開始出現(xiàn)在民法中。而且，德國民法典確立的物上請求權(quán)制度，足以使人回憶起羅馬法的規(guī)定。這并不奇怪，因?yàn)�，德國民法典是在“潘德克頓法學(xué)（Pandektenwissenschaft）”的基礎(chǔ)上完成的，而該學(xué)派是由羅馬法（學(xué)說匯纂）發(fā)展而成的。德國的物上請求權(quán)制度滲透了羅馬法的影響，但與羅馬法相比，除了確立了實(shí)體的物上請求權(quán)以外，內(nèi)容更加豐富，體系也更加有條理。
第三節(jié) 其它主要國家的物上請求權(quán)制度
一、瑞士民法典與物上請求權(quán)制度
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