[ 王艷梅 ]——(2012-9-6) / 已閱12705次
德國商法學家卡爾斯騰·施密特教授提出，法律上所說的企業(yè)的概念，應具備三個特征或標志：第一，獨立性；第二，在市場中從事一種獲取報酬的法律行為活動；第三，在持續(xù)經(jīng)營中具有計劃性和目的性。[18]
三、企業(yè)：從經(jīng)濟學的契約發(fā)展到法律中的權(quán)利主體
1.經(jīng)濟學界——企業(yè)是一組契約，不具有實體地位
經(jīng)濟學者一般認為企業(yè)是形成生產(chǎn)的組織和發(fā)展的基礎(chǔ)細胞，從那里出發(fā)完成了對于企業(yè)的各種定義。這些定義普遍存在兩個考慮方向：一是認為企業(yè)是以一個組織為前提的，二是認為這個組織以經(jīng)濟生產(chǎn)為目的。企業(yè)是一個經(jīng)濟的事實。
自20世紀30年代起，企業(yè)的本質(zhì)問題是經(jīng)濟學界一個熱門的課題，企業(yè)不具有主體資格成為經(jīng)濟學中占主導地位的認識，乃至發(fā)展為現(xiàn)代企業(yè)理論的基本分析方法和分析前提。[19]
在經(jīng)濟學中，現(xiàn)代企業(yè)理論是在對新古典經(jīng)濟學的反思和不滿中發(fā)展起來的。新古典經(jīng)濟學以消費者和企業(yè)作為基本分析單位，其廠商理論將企業(yè)看做是一個函數(shù)，假定其有一個人格化的目標函數(shù)——利潤最大化，企業(yè)也因此成為所謂的“黑箱”�，F(xiàn)代企業(yè)理論將研究視角深入企業(yè)這一“黑箱”之內(nèi)部，以參與企業(yè)的個人作為基本分析單位，認為企業(yè)是一系列契約（合同）的有機組合，是人們之間交易產(chǎn)權(quán)的一種方式。
或言之，古典經(jīng)濟學把企業(yè)看做一種投入與產(chǎn)出之間的技術(shù)關(guān)系，現(xiàn)代企業(yè)理論則把企業(yè)看做一種人與人之間的交易關(guān)系。
科斯基本上將企業(yè)理解為一種與市場協(xié)調(diào)機制有相同職能并且更具有節(jié)省交易費用的組織。他在求解企業(yè)性質(zhì)之謎時，開辟了一種以契約分析企業(yè)現(xiàn)象的新思路。但與此同時，他也忽略甚至排斥了企業(yè)的主體資格。詹森和麥克林則進一步指出：“企業(yè)不是一個個體，它是一種法律假設(shè)，它可以作為一個復雜過程的聚焦點，在這個過程中個人互相抵觸的諸多目標會被一個契約關(guān)系的框架帶入均衡。在此意義上，企業(yè)行為就很像市場行為；也就是說，是一個復雜的均衡過程的結(jié)果。我們難得會墜入將小麥市場或股票市場描述成一個個體的圈套之中，但我們常常會犯這樣的錯誤，把組織視為有刺激和有意圖的個人。”[20]可見，其對企業(yè)主體資格的否認，頗為明顯。企業(yè)的契約性是經(jīng)濟學的重大發(fā)現(xiàn)和現(xiàn)代企業(yè)理論的精髓。就現(xiàn)代企業(yè)理論而言，盡管不同論者在分析的側(cè)重點上存有差異，但其共旨都在于視企業(yè)為契約，拒不承認企業(yè)的實體地位。作為其邏輯結(jié)果，這種理論也就不承認企業(yè)作為獨立主體享有權(quán)利、承擔義務和責任。
2.民法學理論——企業(yè)是權(quán)利客體
從經(jīng)濟學角度考察，企業(yè)幾乎包含了一切經(jīng)營性經(jīng)濟實體和組織，它可以被劃分為多種類型，如個體商人、無限公司、兩合公司、有限責任公司、股份公司、合作社、國有企業(yè)、聯(lián)合企業(yè)和企業(yè)集團等。然而在法律上，企業(yè)的種類劃分并不至關(guān)重要，因為，在傳統(tǒng)民法中，企業(yè)并沒有真正的法律上的定義，而且真正的法律上的制度也并不存在，那是因為在傳統(tǒng)的概念中企業(yè)與作為企業(yè)主的人（也就是提供資本的商人）被混同的關(guān)系。
大陸法系傳統(tǒng)的民法理論認為，法律上企業(yè)不是權(quán)利主體，法律上的權(quán)利主體只能是企業(yè)主。把企業(yè)作為商人的財產(chǎn)綜合體時，最大的特點是把企業(yè)作為商人借以成立和實施各種商行為的統(tǒng)一客體來對待，并由此可以將企業(yè)進行轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承等，這些都是基于它不是一個完整的權(quán)利主體。對于企業(yè)來說，企業(yè)主是法律上的人格，是企業(yè)在經(jīng)濟上的主宰和在法律上的代表。對于企業(yè)主來說，企業(yè)是企業(yè)主權(quán)利賴以存在的根基，是企業(yè)主權(quán)利主體資格的依托。
在德國民法理論中，企業(yè)常常被看做是物權(quán)所指向的標的物——一種特殊形態(tài)。尤其在民事侵權(quán)法中，企業(yè)經(jīng)營權(quán)被視為民事物權(quán)的一個部分。它與其他物權(quán)一樣，受到民事法律規(guī)范的嚴格保護和調(diào)整。德國最高法院在多年的案件審理中，始終將企業(yè)從事營利事業(yè)的權(quán)利看成是受民法保護的物權(quán)中的一種特殊權(quán)利。如果行為人通過違法罷工而導致企業(yè)停產(chǎn)，或者通過過失和違法方法損害了企業(yè)的營利事業(yè)，根據(jù)民法的規(guī)定，他必須因此而承擔損害賠償責任，最高法院在審理這類案件過程中所遵循的民法依據(jù)是《德國民法典》第823條第1款之規(guī)定。[21]從上述情況可以看出，在法律實踐中，企業(yè)所有權(quán)實際上已經(jīng)被包含在民事物權(quán)中，而企業(yè)則成為民事物權(quán)所指向的對象。
在現(xiàn)代，雖然理論界和立法機關(guān)試圖使企業(yè)成為獨立權(quán)利主體的嘗試日益廣泛地進行，并認為企業(yè)可以以自己的名稱、賬簿、營業(yè)執(zhí)照等來證實企業(yè)是一個擁有獨立權(quán)利的主體，但現(xiàn)行立法和審判實踐仍然不承認企業(yè)具有獨立權(quán)利主體的資格，其中最核心的問題是責任的歸屬問題。歸根到底，企業(yè)主應對企業(yè)的債務承擔全部責任，同時也是企業(yè)債務的債權(quán)人。
3.商法學——企業(yè)是權(quán)利主體
20世紀20年代之前的商法認識中，商人和公司、合伙依然作為標準的權(quán)利主體，企業(yè)是權(quán)利客體，商人支撐企業(yè)，企業(yè)是侵權(quán)行為法保護的對象。這是由于在自由主義經(jīng)濟年代，企業(yè)主對企業(yè)的所有權(quán)的權(quán)能受契約自由原則的影響僅依企業(yè)主的意思支配企業(yè)，對于企業(yè)主來說不存在獨立存在且具有獨立利益的作為事業(yè)體的企業(yè)的概念。所以在這個年代企業(yè)與資本或資本的把持者（即企業(yè)主）被等同視之。企業(yè)主把企業(yè)當做與自己其他的財產(chǎn)一樣，只是為了自己的利益在經(jīng)營。企業(yè)在某種程度上被企業(yè)主的人格所吸收。
然而隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)財產(chǎn)的重要性和從業(yè)人員的數(shù)量不斷擴大，這使得簡單的承認企業(yè)為社會的、經(jīng)濟的組織體已經(jīng)不能適應現(xiàn)狀了。企業(yè)的社會經(jīng)濟重要性決定了，為了實現(xiàn)企業(yè)的利益，國家通過各種立法對企業(yè)主對企業(yè)的所有權(quán)權(quán)能與契約自由進行了限制，與此同時，為傳統(tǒng)的民法所不知的獨立于企業(yè)主存在且具有獨立利益的作為事業(yè)體的企業(yè)的概念便登上了舞臺。承認其為法的主體存在是必然的事情，企業(yè)被從企業(yè)主那里剝離開來。因此，企業(yè)的主體概念的登臺實際上完全是法律政策的因素。
商法理論認為，企業(yè)是資本或者資本把持者即企業(yè)主經(jīng)營的事業(yè)體，這個事業(yè)體是由以生產(chǎn)或提供服務為目的的財產(chǎn)的組織體和員工的協(xié)同體兩部分構(gòu)成的組織體。而且，企業(yè)首先應被視為獨立于企業(yè)主且具有獨立利益的存在。
作為事業(yè)體的企業(yè)是傳統(tǒng)民法所不知的概念。對“作為事業(yè)體的企業(yè)”的認識，要從經(jīng)濟細胞的企業(yè)和社會細胞的企業(yè)兩方面進行把握。經(jīng)濟細胞的企業(yè)是把企業(yè)主的所有權(quán)作為對象的同時，提供商品和服務的公共財產(chǎn)。根據(jù)字面，可以看出企業(yè)維系的原則是妥當?shù)�。與此相對，社會細胞的企業(yè)，是一定的職務階級制度下結(jié)合在一起的員工的協(xié)同體。這樣，從兩方面把握企業(yè)概念，其中包含著相對立的利害沖突。也就是說，像Koechlin所說的，董事希望最大限度地投資，而股東希望分紅，勞動者則希望最大限度地固定收入，債權(quán)者希望債權(quán)得到滿足，消費者希望得到廉價的商品或服務，國家追求最大限度地稅收，或是希望經(jīng)濟活動符合國家政策的方向。這些共同的目的都在于生產(chǎn)上。將這些相對立的多種利益給予協(xié)調(diào)的滿足，便是企業(yè)的利益。因此，必須對傳統(tǒng)民法的原則進行修正。20世紀70—80年代的“危機”時期，特別是這一危機造成的企業(yè)關(guān)停并轉(zhuǎn)，于是企業(yè)成為商法中基本的、多職能的和中心的概念。在法國，則最終由1984年和1985年的兩項法律確立了企業(yè)的法律主體地位。在商事立法中，企業(yè)的概念也逐漸成為構(gòu)建商法體系的基礎(chǔ)性概念。在法學和理論流派中，還形成了一種將企業(yè)的概念作為其分析的基礎(chǔ)的學派，即支持者甚眾的“企業(yè)論”派。如今，企業(yè)已經(jīng)在商法中占據(jù)了主導地位。[22]這樣，企業(yè)終于從僅僅被作為財產(chǎn)或權(quán)利客體看待轉(zhuǎn)變?yōu)楸蛔鳛闄?quán)利主體看待了。
四、結(jié)語
企業(yè)一旦發(fā)展成為權(quán)利主體，“商法是企業(yè)法”的學說就應然出臺了。有人評價企業(yè)說不僅抓住了近代以來商事活動最活躍的因素——企業(yè)，也較好地揭示了商事法律關(guān)系的兩個要件——商主體與商行為的本質(zhì)特征，因而被多數(shù)學者肯定，成為一些國家的通說。[23]在日本，關(guān)于商事關(guān)系的性質(zhì)即有企業(yè)說。[24]在葡萄牙，學者認為商法最深遠的意義在于其特有的法律形式與法律機制，其產(chǎn)生旨在或最初旨在為企業(yè)服務。因此，在描述商法是什么及商法傾向于成為什么時，有學者明確提出：商法是“企業(yè)法或圍繞企業(yè)的法律”[25]。法國學者Escarra則干脆建議將商法改稱為“企業(yè)法”，以強調(diào)商主體的組織形式。[26]
這種舍棄商人概念而將企業(yè)明確界定為商主體的立法例也已經(jīng)出現(xiàn)了。如1999年修訂后的《澳門商法典》沒有像傳統(tǒng)商法那樣通過商人概念來規(guī)定商主體與商行為，而直接將商業(yè)企業(yè)（或許還應當包括企業(yè)主）作為商主體加以規(guī)定。
商法是以經(jīng)濟生活為規(guī)制對象的法，商法典上存在的商人和商行為的概念，只不過是認識“商法”的法技術(shù)概念而已。因此，我們今天在探討商法是否為“企業(yè)法”，更多的也是在今天的經(jīng)濟和法律環(huán)境下，從法技術(shù)和法政策角度來考察而得出的結(jié)論。商法的淵源理念是商習慣，在整體性考察商習慣基礎(chǔ)之上，才能真正理解商法。也許將來，商法對企業(yè)的絕對完全調(diào)整會成為商習慣。也許會演變成經(jīng)濟法學者的觀點：商法是傳統(tǒng)法律體系和經(jīng)濟法未來遠景的過渡階段。企業(yè)法理論可以構(gòu)思出一種統(tǒng)一的法律關(guān)系。但現(xiàn)在說，只能說是也許。
注釋:
[1]任先行、周林彬：《比較商法導論》，北京：北京大學出版社，2000年，第43頁。
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