[ 葉國(guó)平 ]——(2012-10-16) / 已閱5351次
一、“慎刑”
刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性或節(jié)儉性，是指“立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪”�！�1】張明楷教授也指出：“刑法的謙抑性，是指刑法依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法”。【2】此外有一些學(xué)者認(rèn)為：“刑法謙抑性原則作為現(xiàn)代刑法的基本刑事政策，本質(zhì)上是“慎刑”思想的體現(xiàn)，即在社會(huì)生活中刑法要嚴(yán)格控制其介入的廣度及深度，避免其在規(guī)范社會(huì)生活的過(guò)程中侵犯公民的人權(quán)而引起國(guó)際社會(huì)對(duì)其保障人權(quán)原則的質(zhì)疑。
刑法是我們懲治犯罪的最有力的手段，是其他法律的最后一道防線，這就要求刑罰不宜廣泛的介入社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，刑法本身是一種第二次評(píng)價(jià)規(guī)范的立法，是其他法律的后盾法也可以說(shuō)它是其他法律的補(bǔ)充法，當(dāng)出現(xiàn)了其他法律不能調(diào)合的社會(huì)矛盾時(shí)才可借助其幫助實(shí)現(xiàn)管理目的。因此，刑法應(yīng)當(dāng)注重自身的謙抑性。不能一旦出現(xiàn)了違背管理目的實(shí)現(xiàn)的行為就首先考慮使用刑罰手段予以打擊，而是應(yīng)該要抑制對(duì)刑法的使用。在司法環(huán)境中，我們也要考慮成本與收益的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)盡可能以最小的支出獲取最大的社會(huì)效益，也就是說(shuō)要在“慎刑”或“少刑”的基礎(chǔ)上做到有效預(yù)防與控制犯罪。
二、啟動(dòng)刑法的標(biāo)準(zhǔn)
抑制刑法首先要從抑制刑罰權(quán)開(kāi)始，刑罰權(quán)的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)要符合如下的幾項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)：（1）在大多數(shù)人眼里這種行為的存在對(duì)社會(huì)的危害是明顯的，并且這種危害在大部分人和社會(huì)來(lái)看是不能容忍的；（2）對(duì)這種行為進(jìn)行處罰是符合刑罰打擊犯罪、管理社會(huì)目的的；（3）對(duì)這種行為進(jìn)行刑罰打擊是不會(huì)導(dǎo)致其他的對(duì)社會(huì)有利行為的禁止的；（4）對(duì)這種行為科處刑罰是不違背公平、公正思想的；（5）對(duì)這種行為進(jìn)行入罪處罰處理時(shí)，是不會(huì)產(chǎn)生質(zhì)與量的負(fù)擔(dān)的；（6）對(duì)這種行為用刑罰處罰時(shí)是沒(méi)有可替代的其他的處理方法的。所以，我們不能動(dòng)不動(dòng)就編制各種罪名來(lái)使行為人入罪，不能輕意使用刑罰實(shí)現(xiàn)管理意圖，刑法這張法網(wǎng)不能越織越細(xì)密、越織越嚴(yán)苛。法律不是萬(wàn)能的，刑法當(dāng)然也不例外�！�
一般情況下，立法者都面臨著這樣一個(gè)基本問(wèn)題：法律應(yīng)該維護(hù)什么樣的行為又應(yīng)該禁止什么樣的行為。其實(shí)，這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的選擇題。立法者在設(shè)定某一個(gè)罪名時(shí)只能將那些嚴(yán)重危害國(guó)家、社會(huì)或者個(gè)人的行為規(guī)定在法律之中。而哪些行為是上述所列舉的行為需要立法者根據(jù)本國(guó)的歷史傳統(tǒng)、國(guó)情及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各種因素進(jìn)行判斷。此外，刑法制定后應(yīng)該是要對(duì)公眾的社會(huì)生活產(chǎn)生重大影響的，也可以這么理解，缺乏實(shí)際有效性的法律比沒(méi)有法律的負(fù)面影響更大，這是因?yàn)樘撚衅浔淼姆墒菚?huì)動(dòng)搖群眾對(duì)法律的信任的，導(dǎo)致的結(jié)果將侵損法律的權(quán)威。法律的權(quán)威一旦喪失社會(huì)將失控，而要修補(bǔ)這種“失控”付出的代價(jià)必將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)把一個(gè)原本失去秩序的社會(huì)引導(dǎo)為有序狀態(tài)花費(fèi)的成本。筆者要提出的是，立法者只需將那些被民眾普遍抵制的行為規(guī)定為犯罪即可。原因很淺顯，只有被民眾普遍支持、認(rèn)同的法律才有群眾基礎(chǔ)才會(huì)順利的實(shí)施也才能取得較好的社會(huì)效果。
刑法的主要功能在于打擊嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪行為保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)益和社會(huì)公共利益，把犯罪盡可能地控制在“不危及社會(huì)的根本生存條件，社會(huì)可以容忍的限度之內(nèi)。”刑法謙抑性的內(nèi)容主要表現(xiàn)在刑法的迫不得已性、有限性和寬容性。有限性表現(xiàn)為刑法在調(diào)控范圍和刑罰手段的運(yùn)用上應(yīng)該是有限的；迫不得已性指不到萬(wàn)不得已不得把某種行為在刑法中加以規(guī)定，不到萬(wàn)不得已不得動(dòng)用較重的刑罰。
三、非犯罪化
非犯罪化是謙抑性思想的核心內(nèi)容。那么，什么是非犯罪化呢？對(duì)這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)理論上有狹義、廣義和最廣義之爭(zhēng)。我國(guó)學(xué)者一般將廣義說(shuō)作為非犯罪化的通說(shuō)，最廣義說(shuō)、狹義說(shuō)本文將不予贅述，僅簡(jiǎn)單介紹廣義說(shuō)。非犯罪化在廣義說(shuō)中的情形有兩種。一是立法上的非犯罪化。一旦立法者認(rèn)為被先前法律規(guī)定為犯罪的罪名再無(wú)必要繼續(xù)存在，則應(yīng)該將相關(guān)規(guī)定從法律中撤銷(xiāo)，原來(lái)所規(guī)定的犯罪行為從而非犯罪化、合法化。也就是說(shuō)，取消某些罪名，使這些行為不在受刑法調(diào)整。二是立法和司法上的非犯罪化。是指那些被現(xiàn)行刑法規(guī)定為犯罪的行為，但是這些行為的社會(huì)危害性不是足夠大的情況下，再無(wú)借助刑罰打擊的必要，通過(guò)立法或者司法不再認(rèn)定為犯罪。
四、刑事條文并非越多越好
也許有的人會(huì)認(rèn)為，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家就是要盡可能多并且詳細(xì)的制定刑事法律以規(guī)制社會(huì)生活中出現(xiàn)的各種犯罪行為。其實(shí)，法治是一種政治生態(tài)，它與立法的繁簡(jiǎn)、嚴(yán)寬是沒(méi)有必然的關(guān)系的。有時(shí)候越是完備和嚴(yán)苛法律，越往往是強(qiáng)權(quán)專(zhuān)制的社會(huì)，因?yàn)榉刹⒉坏韧诜ㄖ�。法治的原則就是要避免法律以及其他專(zhuān)橫權(quán)力。刑法作為最嚴(yán)厲的法律一定是溫良和謙抑的。刑法被人們所遵守，并不是僅僅依靠嚴(yán)苛和威懾力，與之相較，更重要的人們的內(nèi)心的認(rèn)同和敬畏。
參考文獻(xiàn)：
【1】 陳興良著：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第353頁(yè)。
【2】張明楷著：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社1999年版，第289頁(yè)。
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