[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已閱57022次
論履行不能
2000年11月24日 14:08 王利明
王利明 男，１９６０年２月生，湖北省仙桃市人。１９７８年２月考入湖北財經學院法律系，１９８１年１２月于該校畢業(yè)；１９８２年２月考入中國人民大學法律系攻讀民法碩士學位，１９８４年１２月畢業(yè)后留校任教至今；１９８７年至１９９０年曾在中國人民大學法律系攻讀在職博士學位�，F(xiàn)為中國人民大學法律系教授、博士生導師、系副主任。主要著作有：《經濟法的理論問題》（與梁慧星合著）、《民法新論》（上、下冊）（與郭明瑞等合著）、《法律調整新論》（與趙秉志等合著）、《經濟體制改革中的法律問題》（與李時榮合著）、《改革開放中的民法疑難問題》、《侵權行為法歸責原則研究》、《國家所有權研究》、《民法·侵權行為法》（與郭明瑞等合著）。
履行不能（Unmog Lichen）的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據著重要地位。誠如臺灣學者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一�！保郏ǎ保萑欢�，這一概念是否應為我國合同立法和司法所借鑒，值得探討。
履行不能通�？煞譃樽允疾荒芘c嗣后不能，自始不能屬于債務成立的問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。［（２）］這兩個問題是合同法中的兩大基本問題，有鑒于此，在本文中，我們將不揣淺陋分別論述自始不能、嗣后不能的形態(tài)及區(qū)分問題，從而就履行不能概念的可借鑒價值作出粗淺的探討。
一、自始履行不能與合同無效
自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家賽塞斯（celsus）曾提出過“給付不能的債務無效（impossibiliumnulla obligationest）”的論斷，但根據羅馬法學家蓋尤斯的一些論述，履行不能在羅馬法中適用的范圍極為有限，主要適用的案件是誤以為自由人為奴隸的給付、不具有交易性物品（如宗教上的圣物）的給付等，對于這些情況也并非一概宣布契約無效，相反卻有許多例外的限制，例如，出賣人為惡意而買受人為善意，則買賣合同仍然有效。
羅馬法的觀點對德國法產生了一定的影響。德國學者麥蒙森（Mommsen）于１８５３年在其有關著述中強調若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第３０６條完全采納。依據該條規(guī)定：“以不能的給付為標的契約，無效�！钡聡鴮W者拉倫茨對此解釋為：“此項規(guī)定系基于事實需要而作出的價值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力�！保郏ǎ常葸@樣一來，“羅馬法上‘impossibilumnulla obligationest’原則，本僅適用于少數(shù)特定客觀之案例，德國民法將此原則加以概括化”，從而擴大了契約無效的范圍。［（４）］
《德國民法典》第３０６條的規(guī)定深刻地影響了一些大陸法國家和地區(qū)的法律，如《瑞士債務法》第２０條完全采納了這一原則。我國《臺灣民法》第２４６條仿效德國法規(guī)定：“以不能之給付為契約標的者，其契約無效。”第２４７條第１項補充規(guī)定：當事人于訂約時，明知給付不能或可得而知契約系以不能之給付為標的者，應負信賴利益之賠償。為解釋這一原則，臺灣學者洪遜欣指出：“法律行為，如欲發(fā)生效果，須其標的可能實現(xiàn)。即以不能實現(xiàn)之可能，則縱令以國家法，對當事人之私法自治與以助力，亦無從促其達成目的之故�！保郏ǎ担�
合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續(xù)維持合同的效力顯然無必要，因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此，“此項規(guī)定，并非基于邏輯之必然性，蓋于此情形，法律仍可承認契約有效，而令債務人負不能履行之賠償責任�！保郏ǎ叮荨兜聡穹ǖ洹返冢常埃稐l的規(guī)定忽略了兩個事實：第一，該規(guī)定未考慮導致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，其結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經濟陷于困境等，均屬于經濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關系的當事人極有可能利用無效的規(guī)定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行的合同變?yōu)闊o效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當事人特別是債權人的利益。
為了彌補《德國民法典》第３０６條的不足，德國法院通過法律解釋而提出了“客觀不能”與“主觀不能”的概念。法院和學說認為：《德國民法典》第３０６條提出的“Unmoglichkeit”（不能）一語，專指客觀不能，至于主觀不能則另以“Unvermogen”一字表示。［（７）］以自始主觀不能的給付為契約標的的，其契約仍然有效，債務人就其給付不能，應負債務不履行的責任，債權人可以請求損害賠償或解除契約。法院認為，既然每個人在訂約時都擔保其要履行合同，如果他訂約僅僅只是無能力履行，不論出于何種原因，他都必須賠償對方的信賴利益損失。如果契約是自始客觀不能，如出賣人在訂約時就沒有貨物等，則應使合同無效。然而，何為主觀不能和客觀不能？如何對兩者作出區(qū)分？學者對此眾說紛紜，在學說上有四種不同的觀點。一種觀點認為，凡是任何人均不能夠履行者，為客觀不能，僅為該債務人不能履行者，為主觀不能；第二種觀點認為，凡不能的原因在于給付本身者為客觀不能，基于債務人一人的情事者為主觀不能；第三種學說則認為，凡基于債務人個人的原因致不能履行者，為主觀不能，否則，為客觀不能；第四種觀點認為，依事物的原因而不能者，為客觀不能，因債務人個人的原因而不能者，為主觀不能。正是由于區(qū)分標準不明確，因此對判例也無不影響，如德國Dusseldorf高等法院于１９５３年２月２７日的一項判決曾引起爭議，該案情是：某大商賈重金聘請一占星家，根據星象變化，以定兇吉，對其公司業(yè)務提出建議。Dusseldorf高等法院認為此項約定給付，無論在自然科學方面和法律方面來考察，均屬客觀不能，根據《德國民法典》第３０６條規(guī)定，應屬無效。德國學者對此提出尖銳批評，認為觀察天象星座而提出建議，屬于一項可能的給付，在科學上是否正確，對當事人是否有利，具有何等價值，可不予考慮，故契約仍為有效。這個案件表明契約主觀不能與客觀不能的標準本身不清楚。正如德國債法修改委員會認為，“區(qū)別各種各樣的客觀不能與主觀不能－－什么地方也找不到對這兩個概念的定義，或許根本就不可能下定義－－常常成為爭議的原因。”［（８）］一些臺灣學者也提出：“主觀或客觀之分，既然屬于學說上之分類，其界限又未確定，則所謂自始客觀不能，其范圍而非確定，自易引起紛擾”，［（９）］因而不能區(qū)分主觀不能與客觀不能。最近，德國“債法修改委員會”建議“如果債務人盡了依債務關系的內容和性質應盡的義務之后，仍然不能履行給付，那么在這種情況下有權拒絕給付，但金錢債務除外。這樣，在委員會的草案中，就沒有客觀不能和主觀不能的概念了”。［（１０）］可見，德國立法正朝著取消客觀不能與主觀不能的方向發(fā)展。
按照德國法學界一致的觀點，《德國民法典》第３０６條的規(guī)定是失敗的，［（１１）］“該條將給付不能的效果規(guī)定為無效，以及將債務人的責任局限于賠償消極利益（第３０７條）是不適當?shù)摹�。［（１２）］如果我們將該條與法國合同法、英美合同法、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（簡稱《公約》）規(guī)定的模式相比較，就會發(fā)現(xiàn)，在對待自始履行不能方面可以有多種不同的立法選擇，各種選擇均有其合理性，但比較而言，德國法的規(guī)定是不合理的。下面對這幾種模式簡單分析如下：
（１）法國法。法國法并不認為以不能給付為標的的契約一概無效，但《法國民法典》第１６０１條規(guī)定了貨物的滅失將導致合同無效的情況。依該條規(guī)定：“如買賣時，買賣的物品全部毀損，出賣即歸無效，如物品僅一部分毀損時，買受人有權選擇或放棄此項買賣，或請求以分別估價的方法確定保存部分的價額而買受。”在債的消滅中，民法典第１３０２條也規(guī)定：作為債務標的的特定物毀滅或不能再行交易之用，或遺失以至不知其是否存在時，如此物并非因債務人的過失而毀壞或遺失，而且其毀壞或遺失發(fā)生在債務人負履行遲延的責任以前者，將導致債務消滅。在實踐中，法院的判例認為，如果債務人知道或者應當知道履行不可能的事實，則債權人可以因債務人之不法行為或締約過失，而要求賠償損害，賠償?shù)臄?shù)額不受原告信賴合同有效的程度的限制。［（１３）］總之，根據法國法，履行不能的適用范圍比較狹窄，主要限于特定貨物的滅失。
（２）英美法。英美法認為，在訂立合同時，該合同就不可能履行，屬于一方的錯誤或雙方的錯誤問題。其推理是，如果合同雙方與基于合同標的存在的錯誤假設而訂約，并且任何一方均不承擔這一風險，則合同將因共同錯誤而無效。英國１８９３年的《貨物買賣法》第６條規(guī)定：一項出售特定貨物的買賣合同，如在締約時貨物已經滅失，且賣方不知情，該項契約無效。英國《合同法重述》（第二版）第３５（１）規(guī)定，在沒有明文的承擔風險的規(guī)定的情形下，如果成立出售特定物的買賣合同時，雙方都不知道貨物從來不存在或不再存在的，合同不成立。對于雙方的錯誤，法律將給予救濟。對于單方面的錯誤，則依具體情況處理。例如，如果賣方在誤認為貨物存在上有過錯，則他將憑默示的貨物存在保證或過失承擔責任。［（１４）］
（３）《公約》的規(guī)定。《公約》未規(guī)定履行不能問題，與《德國民法典》第３０６條的規(guī)定截然不同，《公約》原則上認為在締結時就已出現(xiàn)履行不能的合同是有效的。對于風險轉移以前出現(xiàn)的履行不能問題，按照由出賣人承擔風險的原則處理（第３６條），如果因為履行不能而致合同不能履行，無論是自始不能還是嗣后不能，除非有法定的免責理由，否則將構成合同不履行的責任（第４５條以下、第６０條以下）。
從上述三種模式中可以看出，這些模式均沒有簡單地宣告自始履行不能便導致合同一概無效。也沒有采用主觀不能與客觀不能等模糊的標準來限制無效的范圍。相比較而言，《德國民法典》第３０６條的規(guī)定確實過于簡單，且將履行不能導致合同無效的范圍規(guī)定得過于寬泛，這顯然不利于保護無過錯的當事人。從經濟效率角度來看，此種規(guī)定也會造成低效率。因為大量宣告合同無效，不僅將使許多屬于經濟上不能甚至是暫時不能的交易消滅，使正當?shù)慕灰椎貌坏焦膭�，而且無效帶來了十分復雜的后果，即恢復原狀和賠償損失問題，同時會不必要地增加一些返還財產的費用。過多地消滅本來不應該被消滅的交易，也會使某些合同當事人在訂立了對自己不利的合同以后，藉口合同自始不能履行而要求宣告無效，這對于交易秩序的維護也沒有什么好處。
當然，除德國法以外的三種模式也是各具特點的。相對而言，我們認為《公約》的規(guī)定更為合理一些。首先，《公約》沒有區(qū)分自始和嗣后履行不能問題，對凡是無正當理由在履行期到來以后不履行和不能履行的，除非有正當?shù)拿庳熓掠�，否則一概按違約處理，這就極為簡便易行。其次，《公約》不象法國法那樣對買賣標的物毀滅損失的情況均作為無效來考慮，而作為風險責任處理，這是有一定道理的。貨物毀損滅失不一定都使合同不能履行�，F(xiàn)代社會大量的交易都是種類物的交易，種類物的滅失并不一定導致合同自始履行不能，因此沒有必要簡單宣告在此情況下合同一概無效，更何況即使宣告無效，也要確定誰負擔標的物滅失的責任問題。所以，《公約》按照風險是否移轉為標準來確定誰應負責，而不是簡單地宣告合同無效是比較合理的。第三，《公約》對自始履行不能情況，也沒有如英美法那樣作為錯誤來對待。事實上，標的物滅失、自始不存在等現(xiàn)象可能因多種原因引起，不完全是因為當事人的錯誤造成的。英美法的規(guī)定在這方面顯然有些片面性。不過，《公約》認為自始履行不能一概不影響合同的效力，從而使有過錯的當事人負違約責任，這種規(guī)定確有利于維護合同的效力和交易秩序，但因其未考慮到合同可能因為錯誤、欺詐等原因引起履行不能，應導致合同被撤銷或無效的情況，因此也有失周延。
我國法律是否應采納《德國民法典》第３０６條的規(guī)定？我們認為，我國現(xiàn)行民事立法和司法實踐，較之于德國法關于自始履行不能的規(guī)定更為合理，因此不應采納德國法的規(guī)定，這具體體現(xiàn)在：
第一，我國《民法通則》規(guī)定了行為人對行為內容有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人應承擔責任（第５９條、第６１條）。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。但發(fā)生重大誤解以后，應由有撤銷權的當事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始失效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。不過，有些學者對此有不同的看法。有一種觀點認為，對此種情況，“應由當事人雙方主張無效，不存在當事人一方才有權撤銷的合同，因此用我國法上的誤解來解決合同自始履行不能，顯然是不夠的，我國合同法應引入合同自始履行不能的概念�！保郏ǎ保担菸艺J為這一理由是不充分的�！睹穹ㄍ▌t》第５９條關于行為人對行為內容有重大誤解之規(guī)定，顯然是從單方的錯誤角度作出規(guī)定的，如果屬于雙方誤解，則雙方均應為撤銷權人，都有權向對方提出撤銷，并由雙方各自承擔相應的責任，如不愿撤銷，也可由雙方根據不能履行的情況而協(xié)商解決。因此，《民法通則》第５９條的規(guī)定可以包括雙方誤解的情況，從而可以解決因誤解引起的履行不能問題。
第二，如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理。最高人民法院于１９８７年《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉的若干問題的解答》中指出：“明知自己沒有履行能力，仍與其他單位簽訂經濟合同，其行為具有欺詐性質，……對于這些無實際履行能力的工商企業(yè)所簽訂的經濟合同，應當確認為無效合同。”因此，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍與對方訂約屬于欺詐，合同當然無效。
第三，如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，既無從判定標的物滅失在訂約前還是合同成立后發(fā)生的，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。
總之，我們認為，目前我國現(xiàn)行法的規(guī)定已能較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念，人為地造成法律規(guī)定的不合理性。
二、嗣后不能與違約形態(tài)
給付不能的另一項重要內容是嗣后不能（Nachtraghche Unmoghichkeiteit），按照學者的一般看法，自始不能決定著合同是否成立或有效的問題，而嗣后不能則關涉?zhèn)鶆章男屑斑`約問題，這就是說，在合同有效的情況下，若發(fā)生嗣后不能，除不可歸責于當事人雙方的情況以外，就涉及到違約或負責問題。
將履行不能即嗣后不能抽象化為一種違約形態(tài)，乃是德國債法的一大特點。履行不能成為違約形態(tài)，最初是由德國學者麥蒙森于１８５３年倡導的。麥蒙森根據對給付的三方面（標的、時間、地點）的要求而將給付區(qū)分為標的（品質或數(shù)量）的、地點的及時間的給付不能而認為履行遲延只不過是一種特殊形態(tài)的給付不能，［（１６）］因為在麥蒙森看來，未能準時發(fā)生的給付不再是準確的給付，準確的給付已經因為第一次的不適當給付而成為不能。這樣一來，履行不能所包含的內容極為寬泛，幾乎可以涵蓋各種違約形態(tài)。德國民法基本采納了這一觀點，將給付不能的概念適用到違約補救和責任之中，規(guī)定了債務人對應歸責于自己的給付不能的責任，［（１７）］并將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態(tài)而將各種復雜的違約現(xiàn)象均概括其中，從而形成了德國法對違約形態(tài)的“二分法”制度。
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