[ 黃建平 ]——(2012-11-26) / 已閱5722次
在審理或研究財產(chǎn)型犯罪的過程中，在法條中不難發(fā)現(xiàn)“非法占有目的”這樣的用語，作為犯罪的構(gòu)成要件，研究占有的意思與目的是十分有必要的。
一、刑法意義上的占有意思
占有意思，即事實上支配物的意思。因我國立法與大陸法系立法較為接近，故研究大陸法系對占有的定義，有較大的借鑒意義。大陸法系對刑法上的占有的認(rèn)定，有以下幾種觀點：1、管有說，該說認(rèn)為凡是他人之物在自己的管有之中，就屬于占有。2、事實及法律上支配說，該說認(rèn)為只要存在法律上或事實上的支配狀態(tài)，就可以成立占有，至于是否存在物理的握持并不重要，因此對存單、倉單、提單等法律單據(jù)的支配，同樣是刑法上的占有。3、純粹的事實上支配說，該說指出只有在事實上支配財物才能成立刑法上的占有，包括事實上的買賣、贈與等法律行為或者使用、收益等使用行為，據(jù)此，依據(jù)存單、倉單、提單等法律形式的支配不能構(gòu)成刑法上的占有。如單純地處分存單只構(gòu)成背信罪，只有將錢取出之后意圖非法占有的情形才構(gòu)成侵占罪。4、處分可能狀態(tài)說，該說認(rèn)為只要存在能將他人之物當(dāng)作自己之物處分的可能狀態(tài)，就成立刑法上的占有。5、支配說，認(rèn)為只要能夠支配物，就構(gòu)成占有。事實及法律上支配說較準(zhǔn)確地界定了刑法上占有的含義，成為目前日本和臺灣判例及學(xué)說界的通說 。通觀以上學(xué)說，可以看出，大陸法系注重占有的事實和狀態(tài)，是否具有占有的主觀意思并不影響占有的成立。無論是明示的占有意思，還是推定的占有意思，均不是占有的構(gòu)成要件。可見，此處的占有更注重對本權(quán)的保護(hù)。
二、民法意義上的占有意思
民法上“占有”概念的起源可謂源遠(yuǎn)流長，羅馬法將其定義為“possessio”，即對物有占有意思并實施占有的行為。與其類似的概念是日耳曼法上的“Gewere”，在這個意義上的占有，就不僅僅是一個事實，還是一種權(quán)利。以是否需“占有意思”為要件，學(xué)術(shù)上有主觀說、客觀說和純粹客觀說三種見解 。主觀說認(rèn)為，占有的成立必須同時具備事實上的管領(lǐng)力與占有意思，此處的占有意思有可能為所有人的意思，有可能為支配意思，也有可能僅僅是為自己的意思而進(jìn)行占有行為 。客觀說認(rèn)為，占有系對于物的事實管領(lǐng)力，無須具備特別的意思，所謂的管領(lǐng)意思不過是事實管領(lǐng)力的組成部分，并非獨立的要素。純粹客觀說則認(rèn)為，占有單純?yōu)榭陀^上對物的事實上的管領(lǐng)，不以占有意思為構(gòu)成要件 �，F(xiàn)行通說認(rèn)為占有之成立，除以事實上管領(lǐng)力為其“體素”之外，必須有占有意思作為其“心素”存在，并且占有之意思并非法律行為上的意思，而是一種自然的意思（einnaruerlicher Wille），故取得某物之占有并維持其占有皆不以具有行為能力為必要，只要對物有為支配的自然能力，即為已足，故無行為能力人和限制行為能力人具有此種能力時，也可以成為占有人 。
三、刑法占有與民法上占有的比較
刑法上的占有，只在于確認(rèn)財產(chǎn)被現(xiàn)實支配的事實，因此一時的控制支配也可以構(gòu)成”。而民法主要保護(hù)平等主體之間的法律關(guān)系，強調(diào)民事主體有為自己支配的善良意思�！懊穹ㄉ系恼加兄饕谟诖_定占有人與其他人（包括本權(quán)人）的權(quán)利義務(wù)界限，占有本身構(gòu)成財產(chǎn)歸屬與控制秩序的一部分，是對財產(chǎn)的持續(xù)穩(wěn)定的、明確的控制與支配；刑法上的占有并不要求占有人有為自己而占有的意思，刑法中的占有意思則是概括的、抽象的，并不要求存在特定的意思內(nèi)容，只要在本人排他的管理、支配領(lǐng)域之內(nèi)，又不存在特定的支配關(guān)系，不論是否知道，均推定其對該空間范圍之內(nèi)的一切有占有意思 。刑法上占有意思是概括的意思，并不需要明確占有意思的內(nèi)容，推定成立的占有意思，即可作為犯罪的構(gòu)成要件。例如乘客遺忘在出租車上的財物，不論出租車司機是否知曉，則推定成立對遺忘物的占有，若司機將其據(jù)為己有，則成立侵占罪。
四、非法占有目的
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對非法占有目的內(nèi)涵的界定，主要有以下觀點：1、排除權(quán)利者的意思說，即認(rèn)為非法占有的目的，是指排除權(quán)利者行使所有權(quán)的內(nèi)容，自己作為財物的所有者而行動的意思。3、利用處分的意思說，即認(rèn)為非法占有目的是遵循財物經(jīng)濟(jì)的本來的價值加以利用處分的意思 。通說則采取了折中說，所謂“非法占有目的”，又稱為“不法領(lǐng)得意思”，是指“永久性地排除原占有權(quán)利者，將他人之物作為自己之物，并遵從財物的經(jīng)濟(jì)價值加以利用和處分的意思” �！皬南麡O層面上看是排斥他人占有，從積極層面看，則是行為人意圖使自己具有類似于所有人的地位，從而對他人財物加以支配控制 。結(jié)合我國的法律配置：如《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第四條的規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的； （三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的； （六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形�！眲t，我國立法也是采取了折中說。
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對于非法占有的客體，可以是動產(chǎn)，也可以是權(quán)利。而作為動產(chǎn)的孳息，是否為非法占有目的的客體，筆者認(rèn)為應(yīng)具體分析。如盜竊已經(jīng)結(jié)果的果樹，或盜竊即將生產(chǎn)幼崽的母牛，可以預(yù)見到其孳息帶來收益的存在，則此時非法占有的目的可及于孳息。若盜竊或侵占的對象是貨幣，則不能以若非犯罪人的不法行為，非法占有的貨幣或用于投資或用于借貸等獲得的孳息數(shù)作為非法占有的客體，因為其孳息是否存在為不可知，不具有期待可能性。綜上所述，筆者認(rèn)為，若非法占有財物的孳息是明確可知，并確定已屬于不法占有人控制的，則不法占有的客體及于孳息；反之，則不具有期待可能性。
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