[ 林曉 ]——(2003-11-20) / 已閱22043次
在知識產(chǎn)權(quán)許可中“非法壟斷技術(shù)”的類型
評《最高人民法院關于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（征求意見稿）第13條
林 曉 律師
知識產(chǎn)權(quán)法律的目的是通過賦予發(fā)明等以獨占排他權(quán)的保護，期待利用技術(shù)許可（licensing）等形式，促進產(chǎn)業(yè)和文化的發(fā)展。不過，伴隨著技術(shù)貿(mào)易，技術(shù)擁有者對于許可技術(shù)接受者的研究開發(fā)、生產(chǎn)、銷售等經(jīng)營活動往往加以限制，這些限制對一定的產(chǎn)品市場或技術(shù)革新市場的競爭秩序造成惡劣影響，限制行為本身已脫離了技術(shù)保護制度的宗旨、超越了契約自由的原則。因此，在技術(shù)許可貿(mào)易中應當通過合同法第329條規(guī)定的運用排除此類行為，維護、恢復公平的競爭秩序。可以說，《最高人民法院關于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第13條，是對具有“脫離了技術(shù)保護制度的宗旨、超越了契約自由的原則、違反競爭法原則”的法定違法行為類型的概括。換句話說，第13條概括的6種無效行為類型屬于超越知識產(chǎn)權(quán)保護制度宗旨的知識產(chǎn)權(quán)的“非權(quán)利行使”范疇，合同法第329條、本《解釋》第13條、《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第29條以及專利法的有關規(guī)定，在現(xiàn)階段沒有頒布《反壟斷法》（或稱《競爭法》）時，將共同構(gòu)成調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)者利益與社會利益關系的基本法律依據(jù)。
《解釋》第13條謀求的是對共同研究開發(fā)及知識產(chǎn)權(quán)實施許可中違反競爭法律原則的行為類型的概括與限制，其取向應是與各國有關專利、專有技術(shù)許可（licensing）與反壟斷法的關系調(diào)整原則相一致的，作為主題可歸結(jié)為“在共同研究開發(fā)及知識產(chǎn)權(quán)許可（專利、專有技術(shù)、著作權(quán)的實施許可）中反壟斷法律的適用”。雖然，這與期待通過專門立法明確知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關系尚有距離，但是，這一問題率先由最高人民法院以司法解釋的形式做出明確闡述，對于維護技術(shù)市場競爭秩序、促進技術(shù)貿(mào)易的競爭，具有深遠意義。
關于第13條的評價，可作參照的是美國的《關于知識財產(chǎn)許可反托拉斯法指南》（1995 Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property）（以下簡稱美國指南）、歐盟的《有關一定范疇技術(shù)移轉(zhuǎn)契約的條約85條3項適用的1996年1月31日EC委員會規(guī)則》（Commission Regulation 240/96）（以下簡稱EC委員會規(guī)則）、日本公正交易委員會1999年頒布的《關于專利、專有技術(shù)許可合同獨占禁止法的指針》（以下簡稱日本指針），以及各國的判例理論。此外，以美國為代表的跨國公司廣泛采用的國際知識產(chǎn)權(quán)許可標準合同，即所謂國際知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易中的慣例，盡管其中有許多不合法理或站在發(fā)達國家立場的內(nèi)容，但對我國經(jīng)濟立法、司法解釋的制定也可資借鑒。
這樣，《解釋》第13條中明顯不同于外國法律規(guī)定之處，應可視為站在發(fā)展中國家的立場做出的適時規(guī)定。基于以上認識，本文將比照各國法律規(guī)定、判例，對《解釋》第13條有關內(nèi)容進行評價，以求盡善盡美。
（原文）
第十三條 技術(shù)合同內(nèi)容有下列情形的，屬于合同法第三百二十九條所稱“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步”：
（一）限制另一方在合同標的技術(shù)的基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)，或者雙方交換改進技術(shù)的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術(shù)無償?shù)靥峁┙o對方、非互惠性地轉(zhuǎn)讓給對方、無償?shù)鬲氄蓟蛘吖蚕碓摳倪M技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)；
（評價）
原則上，如果沒有特別約定，任何一方當事人都沒有將基于許可技術(shù)進行開發(fā)而獲得的改進技術(shù)提供與對方或讓其實施的義務。但是，在實際的合同中，以種種理由將自己的改進技術(shù)提供與對方，或者接受來自對方的改進技術(shù)是較常見的。
限制接受技術(shù)方的技術(shù)改進、技術(shù)使用以及將改進技術(shù)對第三人進行技術(shù)許可，或者要求其將改進技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)提供者，都將削弱被許可人改進技術(shù)的積極性、制約其在產(chǎn)品市場或技術(shù)革新市場中的經(jīng)營活動、阻礙技術(shù)革新，因此上述行為應當禁止。這是本款立論的出發(fā)點，由此也可以做如下議論。
1． 關于“包括要求一方……無償?shù)鬲氄蓟蛘吖蚕碓摳倪M技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)”
首先、本《解釋》第61條對“獨占實施許可”有明確定義，即“讓與人在已經(jīng)許可受讓人實施專利的范圍內(nèi)無權(quán)就同一專利再許可他人實施，并且自己亦無權(quán)實施�！憋@然，將實施權(quán)人改進技術(shù)的實施許可條件規(guī)定為“獨占實施許可”時，將限制實施權(quán)人對自己改進技術(shù)的使用，因而，日本法律將此種限制規(guī)定視為違法性強（參照指針第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a），而不論其是有償或是無償。
在美國，關于改良條款（grant back），要比照許可關系的全體構(gòu)造、在考慮其在關聯(lián)市場的效果同時，基于“合理原則”進行評價（參照美國指南5.6條），其中，許可人在關聯(lián)技術(shù)市場以及技術(shù)革新市場是否有支配力是最重要的要素，并且，比較衡量合同規(guī)定對競爭效果的影響；通常認為，非獨占的實施許可比之獨占實施許可的反競爭效果要小。
在歐盟，認為讓技術(shù)接受方承擔將改進技術(shù)或應用技術(shù)轉(zhuǎn)讓給許可人是違法的（參照委員會規(guī)則3條6項）；如果承擔的義務是非獨占的實施許可，則可被認可（2條1項4號）。
由此可見，在我國沒有頒布反壟斷法、本《解釋》也不可能就違反競爭法的行為標準的判斷做出擴大解釋的情況下，諸如“美國指南”中援用的市場集中度、支配力、競爭限制效果等綜合判斷標準，無法借鑒；與之相比，歐盟、日本法律的明確規(guī)定具有借鑒意義。
因此，此處將“無償?shù)鬲氄肌弊鳛闂l件不妥，即使許可合同中規(guī)定為“有償?shù)鬲氄肌保矊龠`法。
第二、關于“共享該改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定有易引起誤解和與外國反壟斷法、國家知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易慣例的不同之處。
（1） 技術(shù)合同的類別中包含了技術(shù)開發(fā)合同，在共同開發(fā)的情形下，改進技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)當然歸屬于共同開發(fā)者。
（2） 在日本法上及國際知識產(chǎn)權(quán)許可貿(mào)易中，在許可合同中附加“在被許可人（改進技術(shù)方）不希望提出專利申請的國家和地域的專利申請權(quán)給予許可人”的義務，認為屬于合法[1]。
（3） 通常認為，將改進技術(shù)規(guī)定為合同當事人共有在日本《關于專利、專有技術(shù)許可合同獨占禁止法的指針》中“原則上為白條項”，即考慮到對市場中競爭秩序的影響極小，即使有此限制，原則上也不該當“不公正交易方法” [2]。
2． 關于改進技術(shù)實施許可的限制問題
本款雖然就改進技術(shù)的使用限制做出了禁止性規(guī)定（即“限制另一方在合同標的技術(shù)的基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)……”），但是，從反壟斷法角度看，限制改進技術(shù)向第三人的技術(shù)許可與限制改進技術(shù)的使用在性質(zhì)上是相同的，都將損害被許可人進行研究開發(fā)的積極性，阻礙新技術(shù)的開發(fā)，對市場競爭秩序產(chǎn)生惡劣影響，所以二者均屬違法。因此，在“限制另一方在合同標的技術(shù)的基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術(shù)……”之后，應增加“以及限制其向第三人提供技術(shù)許可”。
同時，與上述議論關聯(lián)的是在共同研究開發(fā)合同中，限制接受技術(shù)方與第三人進行共同研究開發(fā)，這也屬違法范疇，應補充此項內(nèi)容。
（原文）
第十三條（三）阻礙另一方根據(jù)市場的需求，按照合理的方式充分實施合同標的技術(shù)，包括明顯不合理地限制技術(shù)接受方實施合同標的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；
（評價）
1．有關生產(chǎn)產(chǎn)品數(shù)量或方法專利使用次數(shù)的限制，
通常認為（美、日、歐盟等認識相同），對最低生產(chǎn)數(shù)量和最低使用次數(shù)的限制，不存在違法可能性，而限制專利產(chǎn)品的最高生產(chǎn)數(shù)量或方法專利的最高使用次數(shù)，將對照其限制目的、形式和在市場中對競爭秩序是否有較大的影響，具體地判斷“公平競爭危害性”，當在該市場產(chǎn)生“配額調(diào)整效果”時，屬于違法。
由于我國沒有頒布反壟斷法，無違法性具體判斷標準可循，因此，需要在《解釋》中對“明顯不合理”具體所指為何進行闡述。
2．有關價格、銷售渠道的限制
各國競爭法均認為對產(chǎn)品價格、銷售渠道進行限制，不存在“正當化理由”，當給市場競爭秩序造成危害時，應當排除。在美國，限制使用許可專利制造的產(chǎn)品價格被視為違法可能性較大，而限制接受技術(shù)方的再販價格為當然違法（參照美國指南5.2條），同時，在相互許可（cross license）或者專利聯(lián)盟（patent pool）的情形下，無論是在哪個特定領域只要阻礙競爭價格的形成，即構(gòu)成違法。在歐盟，有關許可產(chǎn)品的價格、價格構(gòu)成或者比例決定等，技術(shù)許可合同的當事人任何一方如果受到限制就是違法（參照EC委員會規(guī)則3條1項）。因此，本款表示為“明顯不合理地限制……價格、銷售渠道”不妥，應當分別對數(shù)量、出口市場與價格、銷售渠道的限制進行規(guī)定。
3．有關“出口市場”的限制問題，在《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》第29條中也有與本款內(nèi)容相近似的表述。在上述法律施行后，日本投資者提出的意見最多，因為只有根據(jù)日本的判例才可能導致專利產(chǎn)品平行進口的發(fā)生[3]，而根據(jù)美國、歐洲法院的判例[4]，即使專利許可合同中沒有“出口市場”限制，也不影響專利權(quán)人對專利產(chǎn)品進口的控制。
盡管有來自日方的不同意見，但考察日本立法例，在不同的經(jīng)濟發(fā)展時期，當日本還未躋入發(fā)達國家行列時，法律中也有類似于本款內(nèi)容的關于出口地域限制的規(guī)定，只不過是對“不合理”的構(gòu)成要件進行了明確規(guī)定。在許可合同中，有關出口地域限制的合理理由包括：
（1） 許可人就有關專利產(chǎn)品已獲得專利權(quán)的地域；
這種情形，許可人基于技術(shù)輸出國的專利法，一般能夠限制專利產(chǎn)品的進口，即使禁止在合同中注明向同一地域出口，其結(jié)果許可人也能控制進口。
（2） 許可人自己經(jīng)常進行銷售活動的地域；
（3） 許可人已許可第三人的專賣地域。
那么，以上內(nèi)容能否成為本款所指行為的“正當理由”呢，應當在《解釋》中加以明確。
（原文）
第十三條（六）禁止技術(shù)接受方對合同標的技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。
（評價）
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