[ 余秀才 ]——(2012-12-13) / 已閱19248次
非法證據(jù)排除VS證人強制出庭 ——新刑訴法學習心得體會
非法證據(jù)排除VS證人強制出庭
——保護與打擊的對抗
作者：余秀才[1]
摘要：
“公民沒有自證其罪的義務”衍生出了沉默權及非法證據(jù)排除原則，人民主權原則要求公民發(fā)揚主人翁精神，積極協(xié)助司法機關查處犯罪，故產(chǎn)生證人強制到庭并強制發(fā)表證言的雙重強制制度，還決定了此與古代的“連坐”在性質(zhì)有根本區(qū)別。被告人的配偶、父母、子女本居于兩者中間，但基于倫理、血緣、利益密切性及期待可能性等方面考慮，將之歸于被告人一方，適用“公民沒有自證其罪的義務”原則，不適用強制到庭，此亦決定了這與古代的“親親相隱”有根本區(qū)別。視聽資料不在非法證據(jù)排除之列，使之成為利器的同時，也為偵查機關非法收集之留下空間。
全文共計8589字（含注釋1451字）。
關鍵詞：
自證其罪、非法證據(jù)排除、雙重證明責任、雙重強制制度、親親相隱
引言：
2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《刑事訴訟法修正案》，這是1996年全面修訂刑訴法16年來的首次重大修訂。此次修正在證據(jù)方面作了諸多重大調(diào)整，筆者認為主要有四個方面：1、明文規(guī)定了公訴機關和自訴原告負舉證責任；2、明確規(guī)定非法證據(jù)排除，且排除的范圍由原來的言辭證據(jù)擴展到物證，書證，這實質(zhì)上規(guī)定了公訴機關的“證據(jù)本身的有用性和取得程序的合法性”的雙重證明責任；3、明文規(guī)定證人強制出庭和強制發(fā)表證言，即證人作證的人身和思想的雙重強制制度；4、新增有關技術偵查措施的規(guī)定，為“竊聽”、“竊攝”披上合法外衣。四者蘊含的立法思想的沖突引發(fā)了筆者的思考，也就引出了本文。
一、保護與打擊的爭議
所謂打擊，即準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，從而有效打擊犯罪。本文所稱之保護，特指保護人權，保障無罪的人不受刑事追究，輕罪不被重判，有罪的人可以得到公正的審判。我國的刑事政策長期以來重打擊、輕保護，重實體、輕程序，與現(xiàn)代司法公正、人權保障和程序安定等原則相背離。從疑罪從有的有罪推定到疑罪從無的無罪推定，從罪刑人定到罪刑法定，保護觀念的改變走過了漫長的歷程，保護與打擊的對抗仍然是這次刑訴法修改的主題。
保護與打擊的爭議古亦有之，兩千多年前，我國偉大的思想家荀子就曾指出：“賞不欲僭，刑不欲濫。賞僭則利及小人，刑濫則害及君子。若不幸有過，寧僭無濫；與其害善，不若利淫�！盵2]與秦國商鞅變法時頒布的“令民為什伍，而相牧司連坐。牧司謂相糾發(fā)也，一家有罪而九家連舉發(fā)，若不糾舉，則十家連坐”[3]相比，完全是兩個極端。世界各國歷史以來也較多的是重打擊、輕保護，以維護人吃人的不平等的階級統(tǒng)治秩序。但隨著西方天賦人權論、社會契約論和人民主權論的出現(xiàn)與發(fā)展，法律的重心逐漸轉移到保障人權上。1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國《獨立宣言》中明確地指出“我們認為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府……”緊隨其后，法國在1789年8月26日頒布的《人權和公民權宣言》第二條規(guī)定：“任何政治結合的目的都在于保護人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫�！� 二戰(zhàn)后，國際社會為避免德國、日本等法西斯國家慘絕人寰的大屠殺等踐踏人權的歷史重演，召開聯(lián)合國大會，于1948年12月10日通過了《世界人權宣言》，在此基礎上，于1966年12月16日又通過了《公民權利和政治權利國際公約》，從此，世界各國在人權保障方面達成普遍共識，人權保障被提到了前所未有的高度，如何更好地保障人權，也就成為了當今世界各國法律普遍追求的最高價值目標。
在我國，其實早在1944年，毛澤東同志就提出了“為人民服務”的思想。但遺憾的是，受傳統(tǒng)秩序本位思想的影響，我國一直提倡集體主義，將國家、集體和公共利益置于首位，從而忽略了對個人權益的保護。但這種思想逐步在轉變，自1998年10月5日我國簽署并加入上面提到的《公民權利和政治權利國際公約》后，為順應歷史潮流，與國際接軌，實現(xiàn)該公約，我國進行了一系列加強人權保護的政策調(diào)整和法律修改——首先2000年江澤民的“三個代表”提出了黨要“始終代表最廣大人民的根本利益”，2002年黨的十六大緊接著提出了“以人為本”的思想，最具標志性的是2004年第二十四條憲法修正案將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，胡錦濤2007年更進一步提出了“人民利益至上”。
從“生命誠可貴，愛情價更高。如為自由故，兩者皆可拋”可看出，自由無疑是人權最重要、最核心的權利，處于現(xiàn)代法律價值位階的頂端。而刑訴法又是與自由具有最密切關系的法，故刑訴法可以說是對“尊重和保障人權”最具影響力的法，這決定了刑訴法確立該原則的緊迫性和必要性，否則尊重和保障人權只能是一句空話。此次修改最值得一提的就是將“尊重和保障人權”明確寫入新刑訴法，雖然2004年修憲時就已確立之，但我國憲法一般不能直接用于司法裁判，故此次修訂是對該原則的具體落實，使之由憲法理論進入了實際操作，標志著刑訴法的重心完成了由打擊向保護的轉移，無疑是一個重大的進步，具里程碑性的意義。在此影響下，新刑訴法在證據(jù)方面作了諸多修改，筆者下面將進行具體分析。
二、非法證據(jù)排除的起源及大陸法系主要國家的現(xiàn)狀
刑訴中的非法證據(jù)排除規(guī)則起源于美國，在1791年12月5日通過的《權利法案》中在憲法高度確立了非法證據(jù)排除的一系列原則，其第四條規(guī)定了反對非法搜查的內(nèi)容，第五條規(guī)定了不得強迫自證其罪和審判必須經(jīng)過法律的正當程序等內(nèi)容[4]。這是歷史上關于非法證據(jù)排除規(guī)則的最早立法，其所體現(xiàn)的保護人權，防止公權力濫用的價值取向?qū)κ澜绺鲊男淌略V訟立法有著深刻的影響。隨后，美國通過一系列的司法審判將非法證據(jù)排除規(guī)則由憲法規(guī)定轉變?yōu)樾淌滤痉▽嵺`。在1914年的Weeks V U.S一案中，美國聯(lián)邦法院在判決書中首次運用了這一規(guī)則，判決書寫到：“如果信件和個人文件能像這樣（指非法搜查和扣押）被沒收和扣押并作為被控告犯罪的不利證據(jù)的話，第4修正案所宣稱的保護公民免受這樣搜查和扣押就沒有任何價值……使犯罪受到懲罰的法庭和官員們的努力工作，盡管應受到表揚，但不應該犧牲經(jīng)過多少年艱辛奮斗而最終體現(xiàn)在基本法之中的重大原則為代價”[5]，最高法院明確宣布使用此類方法獲得的證據(jù)是對被告憲法權利的蔑視。美國聯(lián)邦法院雖然很早便確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但各州在很長時間內(nèi)都是選擇適用之，直到1961年美國聯(lián)邦最高法院在審理Mappov案時作出裁定：非法證據(jù)排除規(guī)則同樣適用于各州法院的訴訟。[6]非法證據(jù)排除規(guī)則才終于在全國范圍得到確立和適用。美國由于深受自然法和社會契約論的影響，采取了嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則，即不論其是言詞證據(jù)還是實物證據(jù)，無論其是形式不合法還是獲得手段不合法，一律排除。此規(guī)則到后來直接衍生出“毒樹之果”理論，將由非法證據(jù)派生出來的證據(jù)也劃為非法證據(jù)范疇予以排除。
“雖然受到英美法系程序正義觀念的沖擊和兩大法系融合趨勢的影響，但大陸法系對于非法證據(jù)排除規(guī)則的態(tài)度模糊不已，遠不如美國堅決”。[7]德國刑事訴訟法對于非法取得的口供予以排除，但對于非法獲得的言辭證據(jù)的效力問題卻無明文規(guī)定，對于通過非法言詞證據(jù)獲得的其他證據(jù)是否采用，在理論上一直存在爭議，在實務中做法也不一致。法國也規(guī)定必須嚴格按照法定程序和方法取得證據(jù)，但對非法取得的實物證據(jù)，原則上認為其有效力。
三、非法證據(jù)排除原則在我國的確立過程
雖然我國在1979年刑訴法第三十二條中就規(guī)定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)�！�，但對非法方法收集到的證據(jù)其效力如何、是否采用則無明文規(guī)定，1996年修正刑訴法時，亦是如此。直到1998年12月16日最高檢頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百六十五條才正式確立了非法言辭證據(jù)的排除原則[8]，但據(jù)此收集到的其他證據(jù)則不在排除之列，即“毒樹之果”理論在我國不成立，這無疑給偵查人員違法收集證據(jù)留有空間。
2012年3月修正的新刑訴法，在第四十九條明確規(guī)定舉證責任由檢察院和自訴人承擔[9]的同時，在第五十條還規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，標志著我國對“公民沒有自證其罪的義務”的正式肯定和確立，也是“疑罪從無”原則的具體和明確。根據(jù)這一原則，偵查人員當然不能強迫犯罪嫌疑人、被告人供述，所以新刑訴法在明確規(guī)定言辭證據(jù)當然排除的同時，還規(guī)定了物證、書證亦可排除[10]，堵死偵查人員制造“毒樹之果”空間，且進一步明確這些證據(jù)“不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)”。盡管新刑訴法仍未廢除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”之規(guī)定，但亦未規(guī)定拒絕回答的法律責任，因為規(guī)定之是“公民沒有自證其罪的義務”原則所不容許的，“無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺”[11]，故筆者認為，我國現(xiàn)在表面上未賦予犯罪嫌疑人、被告人“沉默權”，實際上“沉默權”已經(jīng)確立，從而使“應當如實回答”變成了紙老虎。
四、證人（含鑒定人）強制到庭并強制發(fā)表證言之合法性
（一）證人的雙重強制制度
新刑訴法規(guī)定了證人的強制出庭作證義務，否則其證言不能作為定案依據(jù)[12]，同時還規(guī)定了證人無正當理由拒絕到庭或到庭后拒絕作證的，最高可處以十日拘留[13]。這些規(guī)定確立了證人的人身和思想的雙重強制制度（以下簡稱雙重強制制度）。關于鑒定人，雖未規(guī)定可雙重強制，但規(guī)定了不出庭則鑒定意見失效的制度[14]。
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