[ 蔡瀅煒 ]——(2012-12-13) / 已閱12536次
內(nèi)容摘要：公司集團(tuán)理論于上世紀(jì)80年代由ICC國際仲裁院創(chuàng)立，目的在于實(shí)現(xiàn)仲裁協(xié)議效力對(duì)非簽字方的擴(kuò)張。“公司集團(tuán)理論”對(duì)于傳統(tǒng)的仲裁第三人理論的突破似乎在于其授權(quán)仲裁庭在非簽字方已實(shí)質(zhì)性參與合同訂立或履行的情況下直接認(rèn)定非簽字方已默示同意接受仲裁條款，不過這與廣為接受的仲裁法基本原則存在明顯的沖突，實(shí)踐中也引發(fā)諸多質(zhì)疑。本文嘗試分析公司集團(tuán)理論的起源與實(shí)質(zhì)，并對(duì)中國企業(yè)，尤其是在國際仲裁中易受公司集團(tuán)理論影響的中國大型國有企業(yè)提出風(fēng)險(xiǎn)防范的建議。
關(guān)鍵詞：公司集團(tuán)；仲裁協(xié)議效力擴(kuò)張；非簽字方；實(shí)質(zhì)性參與；商人習(xí)慣法。
“公司集團(tuán)理論”的由來
國際商事仲裁制度中的“公司集團(tuán)理論”(The Group of Companies Doctrine) 誕生于上世紀(jì)80年代，它一般是指：幾個(gè)關(guān)聯(lián)公司構(gòu)成公司集團(tuán), 該公司集團(tuán)中的某個(gè)成員公司與第三人簽訂了包含仲裁條款的合同, 而其他成員雖然未簽署該合同, 但基于某些原因以某種方式實(shí)質(zhì)性地參與了合同的談判、簽訂、履行或終止,從而在這些成員公司間形成了“一個(gè)事實(shí)上的經(jīng)濟(jì)實(shí)體”, 這些行為和事實(shí)表明非簽字方成員公司默示同意了受合同中仲裁條款的約束, 從而使同一公司集團(tuán)內(nèi)一成員與第三人簽訂的合同中的仲裁條款對(duì)作為非簽字方的其他成員公司也同樣適用。 很顯然, 適用“公司集團(tuán)理論”的目的在于實(shí)現(xiàn)仲裁協(xié)議效力對(duì)非簽字方的擴(kuò)張。
實(shí)踐中，“公司集團(tuán)理論”可能在以下情況中被涉及：1. 某公司（或自然人）擁有或控制若干子公司（甚至孫公司），該公司與合同相對(duì)方簽訂有仲裁協(xié)議。那么這些子公司是否可在上述仲裁協(xié)議下單獨(dú)（或與母公司共同）申請(qǐng)仲裁或被申請(qǐng)仲裁？2. 仲裁協(xié)議由子公司簽訂，那么合同相對(duì)方能否在仲裁程序中將母公司列為被申請(qǐng)人或共同被申請(qǐng)人？或者母公司能否直接以申請(qǐng)人身份啟動(dòng)仲裁程序？3. 某公司與合同相對(duì)方簽訂有仲裁協(xié)議，那么與其同屬一個(gè)集團(tuán)的其它姊妹公司能否加入到仲裁程序中來？
“公司集團(tuán)理論”是國際商會(huì)仲裁院( The ICC Court of Arbitration)在著名的“Dow Chemical v. Isover Saint Gobain案” (以下簡(jiǎn)稱“Dow Chemical案”) 中首次提出的。該案中，美國Dow Chemical公司在法國和瑞士分別設(shè)有子公司, 法國Isover Saint Gobain公司與Dow Chemical的瑞士子公司簽訂了包含有仲裁條款的合同。糾紛發(fā)生后, 除簽訂仲裁協(xié)議的Dow Chemical瑞士子公司申請(qǐng)仲裁外, 作為母公司的Dow Chemical公司以及Dow Chemical的法國子公司也一同向國際商會(huì)仲裁院提出了仲裁請(qǐng)求。被申請(qǐng)人提出抗辯，認(rèn)為美國Dow Chemical公司及其法國子公司并不具備仲裁當(dāng)事人資格, 因?yàn)閮晒静皇侵俨脜f(xié)議的簽字方。
該案仲裁庭面臨的問題是：合同中的仲裁條款是否可以約束同一集團(tuán)內(nèi)部雖然沒有簽字，但已參與該合同訂立和履行的其它公司？仲裁庭考慮了母公司在該合同履行中的角色、各方的真實(shí)意圖、以及母公司對(duì)于可能的爭(zhēng)議的關(guān)注。最終，仲裁庭認(rèn)為其對(duì)包括Dow Chemical公司及其瑞士子公司、法國子公司在內(nèi)的所有當(dāng)事人均有管轄權(quán)。理由是, 本案中作為母公司的Dow Chemical公司擁有并實(shí)施了對(duì)其子公司的絕對(duì)控制，并且參與了涉案合同的履行。Dow Chemical公司實(shí)際上處于公司集團(tuán)內(nèi)合同關(guān)系的中心，而法國子公司也實(shí)質(zhì)性的參與了合同的談判、締結(jié)、履行及解除，從而也在事實(shí)上成為合同及仲裁條款的當(dāng)事人。
在“Dow Chemical案”仲裁庭看來，Dow Chemical公司及其子公司形成了“一個(gè)事實(shí)上的經(jīng)濟(jì)實(shí)體”(a group of companies constitute one and the same economic reality)，這種情形下該公司集團(tuán)一成員與第三人之間簽訂的合同中的仲裁條款也約束同一集團(tuán)的其他非簽字方成員。值得注意的是，“Dow Chemical案”仲裁庭并沒有摒棄對(duì)當(dāng)事人合意的要求，相反，仲裁庭承認(rèn)雙方的合意是仲裁的前提，同時(shí)認(rèn)為“公司集團(tuán)理論”的適用符合雙方的合意。
從“Dow Chemical案”仲裁庭的表述來看，仲裁協(xié)議簽字方與非簽字方屬于同一公司集團(tuán)、具有關(guān)聯(lián)關(guān)系這一事實(shí)本身并不足以導(dǎo)致公司集團(tuán)內(nèi)某一成員方所簽仲裁協(xié)議的效力當(dāng)然地向非簽字方成員擴(kuò)張, “公司集團(tuán)理論”之所以得以適用, 更為重要的事實(shí)在于同一公司集團(tuán)內(nèi)的仲裁協(xié)議非簽字方成員實(shí)質(zhì)性地地參與了合同的談判、締結(jié)、履行或終止，而且這種實(shí)質(zhì)性參與合同的行為足已表明非簽字方成員已默示同意接受合同所含仲裁條款的約束。
“公司集團(tuán)理論”的實(shí)質(zhì)
根據(jù)傳統(tǒng)的仲裁法理論，仲裁庭的管轄權(quán)來自且僅來自于仲裁協(xié)議，而仲裁協(xié)議僅在當(dāng)事方之間有效。非經(jīng)其同意，未簽署仲裁協(xié)議的第三方不受其約束(Parties can only be bound to an arbitration clause if they intended to be bound)。例如，美國最高法院在 United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co.一案中指出：“仲裁乃是一種合同行為，非經(jīng)其本人同意，任何人不得被要求將爭(zhēng)議提交仲裁 (arbitration is a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit)�！痹谖覈�，仲裁法要求當(dāng)事人之間必須存在仲裁協(xié)議，且仲裁協(xié)議必須采用書面形式。 因此在中國仲裁法下，不存在當(dāng)事人被推定默示接受仲裁協(xié)議的可能。
在美國，當(dāng)缺少仲裁協(xié)議時(shí)，法院只能根據(jù)當(dāng)事人的行為判斷其是否已默示同意受仲裁協(xié)議（to deduce from the conduct of the parties the presence of implied consent）。一般情況下，只有實(shí)質(zhì)性的參與合同的訂立和履行(substantial involvement in the negotiation or performance of the contract) 才會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成對(duì)仲裁協(xié)議的默示接受。在美國，合意原則只存在以下幾種例外情形：１. 合同并入(incorporation by Reference)，即一個(gè)包含仲裁條款的合同被并入到另一個(gè)不含有仲裁條款的合同中；2. 假定(assumption)，即如果一方當(dāng)事人已通過其行為表明其愿意仲裁的意圖，而且另一方當(dāng)事人已對(duì)其行為產(chǎn)生依賴，則該當(dāng)事人必須接受仲裁方式；3. 代理(agency)，即被代理人應(yīng)受代理人簽署的仲裁協(xié)議的約束；4. 刺破公司面紗(veil piercing)，即在特定情況下可令作為非簽字方的母公司直接受仲裁協(xié)議約束；5. 衡平法上的禁止反言(Equitable Estoppel)，此情形針對(duì)的是從合同中獲利但卻企圖以合同相對(duì)性為由免除責(zé)任的非簽字方。不少學(xué)者將“公司集團(tuán)理論”視為在上述5種例外情形之外的一種新的例外情形。
在筆者看來，如果“公司集團(tuán)理論”對(duì)于傳統(tǒng)的仲裁第三人理論有所突破的話，其意義必定在于其授權(quán)仲裁庭在非簽字方已實(shí)質(zhì)性參與合同訂立或履行的情況下直接認(rèn)定非簽字方已默示同意接受仲裁條款。相反，如果像有些研究者認(rèn)為的那樣，仲裁庭仍必須在個(gè)案基礎(chǔ)上對(duì)當(dāng)事人的合意作深入分析和評(píng)估，以便得出當(dāng)事人已默示同意接受仲裁條款的結(jié)論，則所謂“公司集團(tuán)理論”又有何存在的必要呢？
然而，從“公司集團(tuán)理論“的發(fā)展現(xiàn)狀來看，實(shí)際上并沒有出現(xiàn)仲裁庭明確提出“非簽字方實(shí)質(zhì)性參與合同即等同于默示接受合同仲裁條款”的觀點(diǎn)�？梢�，主流觀點(diǎn)仍然承認(rèn)非簽字方實(shí)質(zhì)性參與合同的事實(shí)并不直接等于非簽字方默示同意接受合同仲裁條款約束，仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張仍取決于所有當(dāng)事人特別是非簽字方的同意。既然如此，不能不令人對(duì)“公司集團(tuán)理論”本身產(chǎn)生質(zhì)疑。
對(duì)“公司集團(tuán)理論”的質(zhì)疑
“公司集團(tuán)理論”出現(xiàn)在法國并非是偶然的。早在上世紀(jì)70年代法國的仲裁庭和法院就認(rèn)為國際商事仲裁條款不僅獨(dú)立于主合同還獨(dú)立于一國國內(nèi)法律體系, 仲裁條款的法律適用僅受國際公共政策( international public policy) 的限制, 在此限制下仲裁條款僅適用國際貿(mào)易慣例和當(dāng)事人協(xié)議。 在前述“Dow Chemical案”中，仲裁庭認(rèn)為，由于當(dāng)事人沒有明示選擇仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法, 仲裁庭因此沒有必要適用任何特定國家的法律。仲裁條款的獨(dú)立性賦予仲裁庭本身有權(quán)決定就仲裁條款適用國際貿(mào)易慣例或國際商會(huì)先例, 包括“公司集團(tuán)理論”。
仲裁庭的上述觀點(diǎn)引起了極大的爭(zhēng)議。首先，仲裁協(xié)議作為合同的一種，為何可以不適用任何特定國家的法律？仲裁協(xié)議的獨(dú)立性原則已被各國廣為接受，但從邏輯上講，基于仲裁協(xié)議的獨(dú)立性，我們只能得出“仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法可以不同于合同準(zhǔn)據(jù)法”的結(jié)論，而無法得出“仲裁條款不適用任何國家法律”的結(jié)論。在英國，如果主合同中包含明確的法律選擇(Choice of law)，但仲裁協(xié)議本身未包含單獨(dú)的法律選擇，則一般推定適用于主合同的法律同時(shí)適用于仲裁協(xié)議。這一原則在2002年的Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v. Ferrell International Ltd. 一案中得到英國法院的重申。在另外一些國家，法院或仲裁庭則將仲裁所在地的法律作為適用于仲裁協(xié)議的適當(dāng)法律。如在比利時(shí)Matermaco v. PPM Cranes 案中，仲裁地比利時(shí)的法律被適用于可仲裁性問題，盡管當(dāng)事人選擇美國威斯康星州的法律適用于基礎(chǔ)合同。 而在中國，根據(jù)2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第十八條，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。
其次，從措辭上看，國際商會(huì)仲裁現(xiàn)行規(guī)則只允許仲裁庭就爭(zhēng)議的實(shí)體問題適用相關(guān)的國際貿(mào)易慣例 ，而并未涉及仲裁協(xié)議的法律適用問題。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人沒有明確約定仲裁協(xié)議的適用但選擇適用國際商會(huì)仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁時(shí), 該規(guī)則并未授權(quán)仲裁庭可以放棄傳統(tǒng)對(duì)沖突規(guī)則的援引而直接適用其所認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則, 包括適用含國際貿(mào)易慣例在內(nèi)的商人習(xí)慣法( lex mercatoria) 來處理仲裁協(xié)議效力的擴(kuò)張問題。
第三， “公司集團(tuán)理論”構(gòu)成商人習(xí)慣法( lex mercatoria)嗎？筆者認(rèn)為，目前“公司集團(tuán)理論”尚在發(fā)展, 多數(shù)國家也并未對(duì)其明確承認(rèn), 這種情況下就斷定“公司集團(tuán)理論”已構(gòu)成商人習(xí)慣法( lex mercatoria)或者國際貿(mào)易慣例未免為時(shí)尚早。實(shí)際上，“公司集團(tuán)理論”遠(yuǎn)沒有被世界各國普遍接受，即使在其誕生地法國，有證據(jù)表明法國法院似乎也在修正他們長(zhǎng)期以來的做法。例如, 在“SNCFT v. Voith案”中, 巴黎上訴法院通過強(qiáng)調(diào)仲裁條款非簽字方同意受該仲裁條款約束的事實(shí)而非依據(jù)“公司集團(tuán)理論”最終確定仲裁協(xié)議對(duì)非簽字方的效力。 而仲裁大國英國一直以來都是質(zhì)疑并拒絕承認(rèn)“公司集團(tuán)理論”的。在Peterson Farms Inc v. C&M Farming Ltd案 中，Langley J法官明確反對(duì)該案中ICC仲裁庭將“公司集團(tuán)理論”確定為仲裁協(xié)議“準(zhǔn)據(jù)法”的做法，并且認(rèn)為英國法才是合同及仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法，而英國法中并不存在所謂“公司集團(tuán)理論”。因此仲裁庭對(duì)C&M公司集團(tuán)的其他非簽字方成員不具有管轄權(quán), 不能就其損失賠償進(jìn)行仲裁。
公司集團(tuán)理論與中國公司法律風(fēng)險(xiǎn)防范
近三十年來，隨著中國經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，“跨國公司”已不再是外國企業(yè)的專利。尤其是最近十年，隨著“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，越來越多的中國企業(yè)，特別是大型國有企業(yè)的身影開始頻繁出現(xiàn)在國際經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上。以筆者擔(dān)任常年法律顧問的某國有進(jìn)出口企業(yè)集團(tuán)來說，就經(jīng)常發(fā)生在進(jìn)口業(yè)務(wù)中將信用證的開立交給集團(tuán)內(nèi)另一姊妹公司辦理，而在出口業(yè)務(wù)中又將貨物的交付交由集團(tuán)內(nèi)另一姊妹公司履行的情形。在這種情況下，作為非簽字方的姊妹公司，甚至是集團(tuán)總公司會(huì)不會(huì)在不情愿的情況下被卷入到一場(chǎng)仲裁程序中？對(duì)于這些企業(yè)而言，應(yīng)該如何防范“公司集團(tuán)理論”帶來的風(fēng)險(xiǎn)呢？
首先，對(duì)于那些意圖避免“公司集團(tuán)理論”適用的當(dāng)事人而言，最好的方法最莫過于在訂立仲裁協(xié)議之初即明確約定針對(duì)仲裁協(xié)議本身的法律適用。在當(dāng)事人已就仲裁協(xié)議的法律適用作出明確約定的情況下，即使是ICC仲裁庭，也不可能無視這一約定，而去像Dow Chemical 一案中那樣去“探尋當(dāng)事人在仲裁條款的存在及其效力問題上的共同意思”。當(dāng)然，當(dāng)事人在選擇仲裁協(xié)議的適用法時(shí)，應(yīng)避免美國、法國、巴西、土耳其等少數(shù)幾個(gè)接受或者曾經(jīng)嘗試接受“公司集團(tuán)理論”的國家。
其次，如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中未明確約定適用于仲裁協(xié)議的法律（大多數(shù)情況下會(huì)是這樣），則應(yīng)考慮避免或謹(jǐn)慎選擇ICC國際商會(huì)仲裁。
另外，在選擇仲裁地點(diǎn)（會(huì)影響仲裁協(xié)議的適用法律）時(shí)，也應(yīng)考慮避免或謹(jǐn)慎選擇美國、法國、巴西、土耳其等國家。
作者： 蔡瀅煒 北京市大成律師事務(wù)所海事海商部
