[ 陳莉 ]——(2013-1-8) / 已閱7355次
行政訴訟的類型是指公民、法人和其他可以提起行政訴訟請求救濟(jì)，并且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)采取的訴訟形態(tài)。在我國行政訴訟法學(xué)領(lǐng)域，對于行政訴訟的類型的研究是一個(gè)長期被忽視的問題，類型原理的運(yùn)用也就更為少見。參照大陸法系和英美法系的發(fā)達(dá)國家關(guān)于行政訴訟類型的劃分，大體上均有撤銷之訴、義務(wù)之訴、確認(rèn)之訴、一般給付之訴和賠償之訴這五大訴訟，除此之外還可能含有機(jī)構(gòu)之訴、公益訴訟和預(yù)防性訴訟等。我國訴訟類型的建構(gòu)也必將以這五大訴訟類型為基準(zhǔn)。但是，這幾種訴訟均屬于事后救濟(jì)，我國《行政訴訟法》對“未來”的法律保護(hù)方式考慮得并不多，對于那些受侵害后便不可恢復(fù)的權(quán)益的保護(hù)卻顯得無可作為。因而，借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)立適合中國“預(yù)防性行政訴訟”，對于公民權(quán)利的保障，便有了更加深遠(yuǎn)的意義。
一、預(yù)防性行政訴訟概述
世界上許多國家和地區(qū)在行政訴訟制度中都有預(yù)防訴訟這一訴訟類型，盡管名稱和適用范圍不盡相同，但實(shí)質(zhì)上都是公民行使抵抗權(quán)，阻卻某種行使行政權(quán)的行為發(fā)生，以防止造成不可彌補(bǔ)的損失。創(chuàng)設(shè)中國特設(shè)的“預(yù)防性行政訴訟”，應(yīng)采用比較分析的方法，參考英國、德國等國的實(shí)際情況，對比諸國關(guān)于這一概念的不同界定，了解其的來源，再提出一個(gè)恰當(dāng)?shù)母拍睿治銎涮卣鳌?br>
�。ㄒ唬╊A(yù)防性行政訴訟在域外的運(yùn)用
1、英國
預(yù)防性行政訴訟在英國主要體現(xiàn)為英國的禁止令和阻止令。
英國司法審查的救濟(jì)手段分為公法上的救濟(jì)手段和私法上的救濟(jì)手段兩種。禁止令屬于公法上的救濟(jì)手段，是高等法院王座分院對低級法院和行政機(jī)關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止他們的越權(quán)行為。適用于一切低級法院和行政機(jī)關(guān)的越權(quán)的決定，但是只用于作出前和在執(zhí)行過程中的決定。
阻止令則是一種私法上的救濟(jì)手段，是法院要求一方訴訟當(dāng)事人不為一定的行為或?yàn)橐欢ǖ男袨榈拿睢?我們可以將其這樣簡單的理解：前者是一種消極性的禁令，主要是防止違法行為的發(fā)生或者延續(xù)；后者則為一種積極性的禁令，阻止消極違法行為繼續(xù)存在。行政法上適用的阻止令是法院阻止當(dāng)事人為一定行為的命令，其作用相當(dāng)于公法救濟(jì)手段上的禁止令，僅適用范圍不一樣。阻止令既可以在訴訟結(jié)束時(shí)發(fā)出，以確認(rèn)已經(jīng)確立的法律關(guān)系；也可以在訴訟進(jìn)行當(dāng)中或者開始時(shí)發(fā)出，稱為“中間性阻止令”，以維持現(xiàn)狀待法院最后判決。
2、德國
預(yù)防性法律保護(hù)針對的是行政機(jī)關(guān)的將來（預(yù)期）的作為或不作為而為公民提供的法律保護(hù)，包括預(yù)防性確認(rèn)之訴和預(yù)防性停止作為之訴。其停止作為之訴主要包括針對國家管理的事實(shí)行為的停止作為之訴和針對行政行為和規(guī)范的預(yù)防性停止作為之訴。對是否應(yīng)為公民提供預(yù)防性法律保護(hù)的問題，在德國曾經(jīng)有過長期的爭論。反對意見認(rèn)為，在未來的行政行為是否一定會作出以及在個(gè)案中具體會如何作出并不確定的情況下，沒有必要給公民提供（預(yù)防性的）法律保護(hù)。這一意見在聯(lián)邦行政法院得到了認(rèn)可。但聯(lián)邦行政法院同時(shí)認(rèn)為，雖然通常情況下沒有必要給公民提供預(yù)防性法律保護(hù)，但是，當(dāng)公民對預(yù)防性法律保護(hù)有特別需要時(shí)，應(yīng)為其提供預(yù)防性法律保護(hù)。至于《行政法院法》第43條第2款規(guī)定的確認(rèn)之訴相對于撤銷之訴和義務(wù)之訴的附屬地位，則早已為判例所突破。在通常情況下，公民可以在預(yù)防性停止作為之訴和預(yù)防性確認(rèn)之訴之中作出選擇。此外，規(guī)范頒布之訴也在一定意義上屬于預(yù)防性之訴。
�。ǘ╊A(yù)防性行政訴訟的概念和特征
世界上許多國家和地區(qū)在行政訴訟制度中都有預(yù)防訴訟這一訴訟類型，盡管名稱和適用范圍不盡相同，但實(shí)質(zhì)上都是公民行使抵抗權(quán)，阻卻某種行使行政權(quán)的行為發(fā)生，以防止造成不可彌補(bǔ)的損失。因此，可以給預(yù)防性行政訴訟下一個(gè)大體的概念，即“為了避免給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在行政決定付諸實(shí)施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行為實(shí)現(xiàn)的訴訟”。 據(jù)此概念，對照一般行政訴訟，很簡單便能發(fā)掘預(yù)防性行政訴訟有以下特征：
第一，預(yù)防性。我國現(xiàn)行行政訴訟以事后的司法救濟(jì)為中心，行政相對人只有在其權(quán)益受到損害后才能提起救濟(jì)，而預(yù)防性行政訴訟則不同，其主要是在當(dāng)事人發(fā)生損害之前就提起訴訟，阻止行政決定的執(zhí)行，以防止行政決定造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害。
第二，直訴性。 “直訴”即直接訴訟的意思。預(yù)防性行政訴訟是在行政決定付諸實(shí)施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行為實(shí)現(xiàn)的訴訟。從其定義我們可以看出其不受我國現(xiàn)行的所謂的“行政救濟(jì)牽制原則”的制約。我國行政法學(xué)界所謂的“行政救濟(jì)前置原則”與美國行政法所謂的窮盡救濟(jì)原則內(nèi)容大體相似，即當(dāng)事人在沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的最近的和最簡便的救濟(jì)手段，然后，才能請求司法救濟(jì)。該原則在對于保護(hù)行政相對人合法權(quán)益不乏積極作用，但是對于保護(hù)那些一經(jīng)損害便不可恢復(fù)的權(quán)益確實(shí)乏善可陳。而預(yù)防性行政訴訟的直訴性恰正好可以彌補(bǔ)這個(gè)缺陷，跳過“行政救濟(jì)前置原則”，直接進(jìn)入司法程序。
第三，起訴停止執(zhí)行性。起訴不停止執(zhí)行制度作為行政訴訟的基本審判制度，是當(dāng)前《行政訴訟法》修改中被關(guān)注的重要內(nèi)容。該制度的指導(dǎo)思想及其具體設(shè)計(jì)存在嚴(yán)重問題：以起訴不停止執(zhí)行作為原則，容易使原告權(quán)益保護(hù)落空；賦予了被告裁量權(quán)和法院裁判權(quán)，但相關(guān)程序規(guī)范嚴(yán)重缺失,為保護(hù)原告權(quán)益設(shè)置的例外規(guī)定成為空設(shè)。預(yù)防性行政訴訟的目的在于保護(hù)那些不可恢復(fù)的合法權(quán)益，因此，應(yīng)具備停止性。
二、預(yù)防性行政訴訟的適用范圍
預(yù)防性行政訴訟是一類極為特殊的行政訴訟，適用于權(quán)利受到即將發(fā)生的，或正在持續(xù)的權(quán)力行為的侵害，其目的在于防止一個(gè)尚未發(fā)生實(shí)際效果的公權(quán)措施。在這一類訴訟中，司法權(quán)的觸角延伸到了行政的過程之中，直接涉及到行政權(quán)與司法權(quán)的相互關(guān)系，因此應(yīng)嚴(yán)格的限制其適用范圍，否則將造成司法對行政的過分干預(yù)。預(yù)防訴訟實(shí)質(zhì)上是停止或結(jié)束行政程序的請求權(quán)，其前提是行政機(jī)關(guān)具有威脅勝的行為必須能足夠具體地顯示出，它可能成為一個(gè)預(yù)防訴訟的標(biāo)的。
預(yù)防訴訟適用的主要案件應(yīng)是可能造成重大不可挽回的物質(zhì)損失或產(chǎn)生不可消除的惡劣影響的特別限定的重大案件，這類案件往往事后的法律救濟(jì)都無助于原告實(shí)現(xiàn)其目的。根據(jù)上述適用條件，參照國外的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，以及國內(nèi)相關(guān)學(xué)者的學(xué)說，結(jié)果我國實(shí)際情況，預(yù)防性行政訴訟的適用范圍應(yīng)界定在以下幾種情況。
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人身自由權(quán)是公民基本的人權(quán)，一經(jīng)侵犯或損害，其給行政相對人造成的人身、精神和財(cái)產(chǎn)上的損失是不可恢復(fù)的，更是無法用金錢去彌補(bǔ)的。根據(jù)《國家賠償法》第26條的規(guī)定 ：“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上半年度職工的平均工資計(jì)算�！备鶕�(jù)《國家賠償法》規(guī)定，我國的國家賠償原則只是一種慰撫性的賠償原則，當(dāng)事人所的賠償僅具有象征意義，其數(shù)額低于所受損失。因此，對于涉及到可能侵犯人身自由的行政行為應(yīng)該將其納入預(yù)防性行政訴訟的適用范圍。我國目前涉及到可能侵犯人身自由的行政決定主要有兩種，即行政拘留和勞動教養(yǎng)。
行政拘留是指法定的行政機(jī)關(guān)（專指公安機(jī)關(guān)）依法對違反行政法律規(guī)范的人，在短期內(nèi)限制人身自由的一種行政處罰。行政拘留是最嚴(yán)厲的一種行政處罰，通常適用于嚴(yán)重違反治安管理但不構(gòu)成犯罪，而警告、罰款處罰不足以懲戒的情況。行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由權(quán)是憲法所規(guī)定的一種基本權(quán)利。這樣的做法沒有體現(xiàn)憲法和法律對公民基本權(quán)利的保護(hù)，忽視了人身自由權(quán)的特殊性。即便在大陸法系的行政處罰法中，也沒有人身自由罰。
中國的勞動教養(yǎng)制度是根據(jù)1957年8月1日全國人大常委會第78次會議批準(zhǔn)頒布的《關(guān)于勞動教養(yǎng)問題的決定》，以及有關(guān)法律、法規(guī)建立的，依照法律規(guī)定，勞動教養(yǎng)不是刑事處罰，而是為維護(hù)社會治安，預(yù)防和減少犯罪，對輕微違法犯罪人員實(shí)行的一種強(qiáng)制性教育改造的行政措施。但是勞動教養(yǎng)不經(jīng)正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦�，不需審判，甚至剝奪了被勞教人員上訴的權(quán)利，僅由勞動教養(yǎng)委員會審查決定，事實(shí)上是由公安機(jī)關(guān)或黨政領(lǐng)導(dǎo)決定，就可限制公民人身自由長達(dá)3年，還可延長為4年，明顯違憲，人身自由一經(jīng)損害，便無法恢復(fù)。
（二）可能造成重大不可挽回的物質(zhì)損失或產(chǎn)生不可消除的惡劣影響的特別限定的重大案件
這類案件往往事后的法律救濟(jì)都無助于原告實(shí)現(xiàn)其目的。比如時(shí)下的低水平重復(fù)建設(shè)這個(gè)問題，又如對行政相對人的名譽(yù)、精神造成損害的情況。此類行政決定，一經(jīng)做出，其造成的損害便不可恢復(fù)或恢復(fù)明顯不經(jīng)濟(jì)，，故將其列入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的，也是符合當(dāng)代民眾的切實(shí)目的的。
�。ㄈ┲貜�(fù)作出已被確認(rèn)為違法的行政行為
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