[ 吳新苗 ]——(2013-1-8) / 已閱9450次
內(nèi)容提要: 我國法律對于檢察機關(guān)在辦理民事抗訴中的調(diào)查取證問題沒有給予明確的規(guī)定,因此,在司法實踐中,檢察機關(guān)、審判機關(guān)對此問題存在較大分歧。本文在梳理了我國檢察機關(guān)辦理民事抗訴案件時的調(diào)查取證權(quán)現(xiàn)狀后，闡述了賦予檢察機關(guān)一定的調(diào)查取證權(quán)具有正當性，但必須遵循公權(quán)力機關(guān)干預私權(quán)利的高度謙抑性原則，從可調(diào)查的范圍、調(diào)查的啟動、行使方式及調(diào)取證據(jù)的出示和認證等各方面對檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)進行限制。
一、我國民事抗訴中檢察機關(guān)調(diào)查取證之現(xiàn)狀
在我國，民事抗訴中檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)仍主要是學理討論層面上的概念。所謂民事抗訴中檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)，是指檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)法院作出的生效民事裁判違反法律、法規(guī)規(guī)定時，依申請或依職權(quán)進行相關(guān)調(diào)查取證活動的權(quán)力。最高人民檢察院2001年9月30日通過的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（下稱《辦案規(guī)則》）是我國第一次對民事抗訴中檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)進行規(guī)范的全國性法律文件[1]，也是迄今為止的唯一嘗試�！掇k案規(guī)則》第十七條規(guī)定“人民檢察院審查民事、行政案件，應當就原審案卷進行審查。非確有必要時，不應進行調(diào)查�！贝_立了檢察機關(guān)辦理民行抗訴案件時書面審查原審案卷為主，調(diào)查取證為輔的原則。該規(guī)則第十八條繼而具體規(guī)定了檢察機關(guān)可以調(diào)查取證的四種情形，一、當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應予調(diào)查而未進行調(diào)查取證的；二、當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應予調(diào)查取證而未進行調(diào)查取證的；三、審判人員在審理該案時可能有貪污賄賂、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的；四、人民法院據(jù)以認定事實的主要證據(jù)可能是偽證的。最高人民法院2001年12月21日通過的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》），專門就我國現(xiàn)行民事訴訟法證據(jù)規(guī)則進行了較為全面詳細的解釋，對司法實踐中指導意義很大，但《證據(jù)規(guī)則》沒有涉及到檢察機關(guān)在辦理民事抗訴案件時的調(diào)查取證權(quán)問題。2007年修訂的《民事訴訟法》雖然重點修訂了檢察院抗訴啟動再審的事由和程序，但仍然沒有規(guī)范檢察院抗訴時的調(diào)查取證權(quán)。
立法上的欠缺不代表我國司法實務中檢察機關(guān)在辦理抗訴案件中就不需要調(diào)查取證，相反，由于立法上的回避帶來了實踐操作上的相對混亂。一方面，應當調(diào)查取證的卻消極不作為。由于現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定檢察機關(guān)在民事抗訴案件中享有調(diào)查取證權(quán)，且一些地方的法院對檢察機關(guān)調(diào)查取得的證據(jù)不予認定，出于“多一事不如少一事”的想法，檢察機關(guān)對于應當通過調(diào)查取證來糾正法院錯誤判決的情形，受理申訴后卻簡單的做出不抗訴的決定；另一方面，不該調(diào)查取證的卻濫用調(diào)查取證權(quán)。有的檢察人員為了片面追求案件的客觀真實，濫用調(diào)查取證權(quán)，喜歡把案情本身查個“水落石出”，過度干預民事糾紛當事人的私權(quán)利。甚至為了完成抗訴任務，把運用檢察機關(guān)公權(quán)力調(diào)查獲取的所有證據(jù)一律當作抗訴事由中的“新的證據(jù)”，并以有“新的證據(jù)”為由提出抗訴。
法律的生命不全在于邏輯，還在于經(jīng)驗。司法實務的困惑呼喚明確的立法。2007年新修訂的民事訴訟法結(jié)束了實務界和學界關(guān)于檢察機關(guān)抗訴啟動再審程序的存廢之爭[2]，檢察機關(guān)抗訴作為啟動再審的三種途徑之一得以保留。在檢察機關(guān)得以抗訴啟動再審的框架下，是否需要賦予檢察機關(guān)在辦理民事抗訴案件時以調(diào)查取證權(quán)？多大范圍的調(diào)查取證權(quán)？調(diào)查取證權(quán)如何啟動？又可以采用哪些調(diào)查方式？調(diào)查取得的證據(jù)歸屬于誰？又如何出示？再審法院對這些證據(jù)又如何采納與采信？這些問題變得比之前更迫切需要立法解決。
二、抗訴中檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)之正當性與謙抑性
為了確保檢察機關(guān)恰當行使民事抗訴的法律監(jiān)督權(quán)，立法層面是否需要賦予檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)？學界和實務界存在爭論。有觀點認為，檢察機關(guān)辦理民事抗訴案件不應具有調(diào)查取證權(quán)[3]，因為民事抗訴再審案件中，當事人仍是承擔舉證責任的主體，檢察機關(guān)不能代替當事人承擔舉證責任，檢察機關(guān)調(diào)查取證，損害了訴訟結(jié)構(gòu)的平衡，有違訴訟公正和當事人訴訟權(quán)利平等原則。相反的觀點認為，檢察機關(guān)在辦理民事抗訴案件時應調(diào)查取證[4]，理由是沒有經(jīng)過調(diào)查核實，檢察機關(guān)不能準確的提出抗訴，可能造成不當抗訴浪費司法資源。對于人民法院應當收集而未收集的證據(jù)，和審判人員有瀆職的行為，檢察機關(guān)只有開展證據(jù)調(diào)查收集，才能揭示或更接近事實真相。否定檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)，是對舉證原則的片面理解，如果忽視檢察機關(guān)主動調(diào)查收集證據(jù)的職能，某些證據(jù)會因各種客觀條件限制而不能取得，導致案件的處理結(jié)果喪失實體公正。還有一種觀點認為，應賦予檢察機關(guān)在辦理民事抗訴案件時有限的調(diào)查取證權(quán)，即立法確認其具有一定的調(diào)查取證權(quán)但同時予以明確的限制[5]，將調(diào)查取證限定在明確的范圍內(nèi)。
筆者認為第三張觀點較為客觀妥當，即賦予檢察機關(guān)在辦理民事抗訴案件時一定的調(diào)查取證權(quán)，確認其調(diào)查所得證據(jù)以證據(jù)資格，但同時應明確該調(diào)查取證權(quán)不是偵查權(quán)，必須從范圍、啟動和調(diào)查方式等方面予以限制，以防止調(diào)查取證權(quán)被濫用。
一方面，賦予檢察機關(guān)辦理民事抗訴案件時一定的調(diào)查取證權(quán)有其正當性和必要性。民事檢察監(jiān)督是對司法獨立審判權(quán)的一種衡平，在我國法律監(jiān)督體系中具有的獨到功能，至少在目前情況下尚無其它力量可以替代。為了讓法律監(jiān)督權(quán)對司法審判權(quán)形成具有足夠制衡作用的“場”，真正發(fā)揮其應有的監(jiān)督功效，就必須賦予其一系列的子權(quán)利來保障其順利實現(xiàn)，而調(diào)查取證正是檢察監(jiān)督權(quán)實現(xiàn)的必要手段。首先，檢察機關(guān)在法院應當依職權(quán)調(diào)查取證而沒有調(diào)查，或其它當事人因客觀原因確實無法自己取證申請法院調(diào)查取證卻未獲準的情形下進行調(diào)查取證，有效的實現(xiàn)了實質(zhì)意義的舉證平等，這在當前我國當事人訴訟能力不成熟、舉證配套機制尚不完善的形勢下是對我們限期舉證和證據(jù)失權(quán)制度的適度緩和與有力補充；其次，對于涉及國家利益、社會公共利益或第三人合法權(quán)益的事實，以及中止訴訟等不涉及實體的程序事實，檢察機關(guān)抗訴時必然需要進行一定的調(diào)查取證，這也是減少不當抗訴的現(xiàn)實要求；第三，對于涉及審判人員貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等違法情形，檢察機關(guān)的調(diào)查取證更是對司法審判權(quán)形成了極有威懾力的監(jiān)督，具有天然的正當性。
另一方面，檢察機關(guān)辦理民事抗訴案件時行使調(diào)查取證權(quán)必須保持高度的謙抑性。檢察機關(guān)檢察監(jiān)督是一種“事后監(jiān)督”，它的價值定位是 “維護國家利益和社會公共利益，維護司法公正和司法權(quán)威，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施”[6]，法律檢察監(jiān)督的目的并不是民事個案的公正，而是通過對個案的介入和監(jiān)督，實現(xiàn)對司法審判權(quán)的制衡，最終實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。檢察機關(guān)對民事私權(quán)糾紛案件進行調(diào)查取證其實是公權(quán)力對私權(quán)利的一種干預，由于檢察機關(guān)公權(quán)力機關(guān)的特殊性,注定了其在行使調(diào)查取證權(quán)的過程中有著天然的擴張性，因此，檢察機關(guān)對民事申訴案件的審查必須堅持以“書面審查”為主，調(diào)查取證只是一種慎用的輔助手段[7]，是不得已才啟動的“殺手锏”，而“殺手锏”必須保持高度的謙抑性。具體言之，對檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)必須從范圍、啟動和行使方式、調(diào)查所得證據(jù)的采納采信等方面予以限制，明確檢察機關(guān)辦理民事抗訴案件的調(diào)查取證權(quán)不同于其辦理其他案件時的偵查權(quán)。
三、抗訴中檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的范圍
那么檢察機關(guān)的調(diào)查取證應限定在哪些情況呢？從必要性和謙抑性均衡的原則出發(fā)，筆者認為應包括以下幾種情形：
第一，涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者第三人合法權(quán)益的事實的證據(jù)，而原審人民法院在審理中卻未依職權(quán)調(diào)查收集的。對這種情形，檢察機關(guān)作為社會公共利益的維護者[8]，在審判機關(guān)未對該類事實予以查明的情況下，理應調(diào)查取證，查明是否涉及國家利益、社會公共利益或者第三人合法權(quán)益。這種情形下檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)自不待言，實務[9]中亦得到了支持。
第二，涉及審判人員在審理案件中可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的證據(jù)。貪污、受賄、枉法裁判行為屬于職務違法，甚至可能構(gòu)成犯罪，極具隱蔽性，不可能在案卷材料中有明顯的記載和反映，申訴人一般也不能夠掌握這類證據(jù)，必須經(jīng)過調(diào)查，甚至需要通過專門手段才能掌握，對這類證據(jù)，只要申訴人提供一定的線索或檢察機關(guān)自行發(fā)現(xiàn)可能存在上述違法情形，檢察機關(guān)都應當積極開展調(diào)查，及時收集證據(jù)查明真相，實現(xiàn)維護司法公正法律監(jiān)督目標。
第三，原審時法院未依職權(quán)調(diào)取的涉及管轄、依職權(quán)追加當事人、代理人權(quán)限、中止訴訟等程序事實的證據(jù)。修訂后的民事訴訟法將檢察機關(guān)抗訴再審和當事人申請再審的事由作了一致規(guī)定，而第179條第一款第七至十一項不完全列舉了應當啟動再審的程序不當事由，該條第二款中更是對可能影響案件正確判決、裁定的其它違法程序情形作了兜底性規(guī)定，凸顯了訴訟程序的重要性。因此，對于原審未查明的該類程序事實證據(jù)，檢察機關(guān)抗訴時完全可以而且應該自行調(diào)查收集證據(jù)，以讓當事人感受到司法的公正，畢竟程序正義是看得見的正義。
第四，當事人原審中已經(jīng)向法院申請調(diào)取且符合條件，但原審法院未予調(diào)取的證據(jù)。該類證據(jù)通常涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集。在當事人提出合理申請，原審法院未調(diào)查收集依法應調(diào)查收集的證據(jù)的情況下，檢察機關(guān)行使調(diào)查取證權(quán)，可以消除那些當事人客觀上舉證不能因素帶來的消極影響，從而使其能夠獲得依法應該得到的證據(jù)，平衡了當事人雙方的訴訟權(quán)利，使他們在再審訴訟中展開真正平等的辯論與對抗。這類情形下賦予檢察機關(guān)一定的調(diào)查取證權(quán)在實務中也得到了支持，最高檢《辦案規(guī)則》第十七條列舉的四種可以調(diào)查取證的情形，第一項即是“當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應予調(diào)查未進行調(diào)查取證的”，江蘇[10]等地方性的司法指導意見亦支持此種情形下檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)。
第五，人民法院據(jù)以認定事實的主要證據(jù)可能是偽證的，即法院認定事實的主要證據(jù)存在重大瑕疵，包括證據(jù)形成來源不合法和證據(jù)本身系偽造、變造兩種情形。當事人在原審庭審中對上述證據(jù)提出了質(zhì)疑或反駁,而原審法院卻偏聽、偏信了上述偽證予以定案。那么,在此情形下,檢察機關(guān)通過調(diào)查取證來進行判斷是對原審審判人員工作失誤的彌補，是非常必要的。如不進行必要的調(diào)查,就難以揭露當事人偽造或變造證據(jù)的事實,也無法針對這類錯誤裁判提出確有依據(jù)的抗訴，浪費司法資源。這種情形下賦予檢察機關(guān)一定的調(diào)查取證權(quán)已為最高檢《辦案規(guī)則》及地方司法指導意見所規(guī)定[11]。
最高檢《辦案規(guī)則》第十八條還還規(guī)定了一種可以調(diào)查取證的情形，即當事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應予調(diào)查取證未進行調(diào)查取證的。筆者認為，在當事人舉證相矛盾致真?zhèn)坞y辯時，檢察機關(guān)即行使調(diào)查取證權(quán)有越俎代庖之嫌，應當明確檢察機關(guān)辦理民事抗訴案件也應遵循司法中立、被動性要求�！爱斒氯藙觿幼�，法官跑斷腿”是訴訟制度不健全條件的產(chǎn)物，現(xiàn)在強化當事人舉證責任，是完善證據(jù)規(guī)則的必然要求�！睹袷略V訟證據(jù)的若干規(guī)定》不再將“當事人提供的證據(jù)互有矛盾、無法認定的”作為人民法院依法應當調(diào)查收集證據(jù)的條件，當事人舉證相矛盾致使難辯真?zhèn)螘r，原審法院判決負舉證責任的當事人承擔敗訴后果，符合結(jié)果意義上的舉證責任規(guī)則，不應當屬于認定事實錯誤，因此《辦案規(guī)則》的該項規(guī)定不盡科學合理，建議將來完善。
四、抗訴中檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的啟動與行使
目前我國法律、司法解釋均未對檢察機關(guān)辦理民事抗訴案件時調(diào)查取證權(quán)的啟動方式作出具體明確的規(guī)定，實踐中啟動方式大致有兩種：一種是由檢察機關(guān)自己主動發(fā)動，一種則是因當事人的申請啟動。實踐中，檢察機關(guān)對此項權(quán)力的行使隨意性較強，只要檢察機關(guān)認為有證據(jù)沒有查清核實即開展調(diào)查。
筆者認為，在調(diào)查的啟動上，應當以當事人的申請為主，以檢察機關(guān)的主動發(fā)動為輔，即應把啟動檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的“鑰匙”交由當事人，這是由民事訴訟本身的性質(zhì)所決定的。檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)設(shè)立的基本目的雖然是為了監(jiān)督法院的民事審判活動，但客觀上卻影響了當事人的民事權(quán)益，因此主動權(quán)應由當事人來掌握，而不宜由檢察機關(guān)僅憑自身好惡而為之。因為檢察機關(guān)在調(diào)查核實證據(jù)時，有可能從中發(fā)現(xiàn)獲得新證據(jù)，如果以當事人申請為前提，一旦出現(xiàn)這種情況，當事人能較為認可在此情形下檢察機關(guān)所獲得的證據(jù)。但在審查一些關(guān)系到國家利益、社會公共利益的重大復雜案件或?qū)徟腥藛T涉嫌貪贓枉法等瀆職犯罪行為時，即使當事人沒有提出申請，檢察機關(guān)仍可以依職權(quán)啟動調(diào)查，自行收集證據(jù)，因為此種情況下已不單涉及對當事人私權(quán)之維護，更重要的是關(guān)系到對國家審判機構(gòu)中不良因素的消除，是對國家利益的一種直接維護，理應由作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的人民檢察院主動予以補救。
《辦案規(guī)則》對檢察機關(guān)辦理抗訴案件時的調(diào)查取證手段和措施沒有規(guī)范，我們認為，本著公權(quán)力干預私權(quán)利應有的謙抑性原則，檢察機關(guān)應首選向法院調(diào)閱案卷，要求法官說明判決理由，事先聽取審判人員說明裁判理由，有利于檢察機關(guān)進一步判明裁判的合法性。然后根據(jù)需要在調(diào)查中可以采取詢問、查詢、調(diào)取相關(guān)證據(jù)材料、勘驗、鑒定等手段，但不能查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)，更不能采用刑事訴訟法規(guī)定的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕等強制措施。檢察機關(guān)在不背離檢察程序維護法律統(tǒng)一目的去追求雙方當事人爭議的案件事實的前提下，可以向了解與生效裁判公正性有關(guān)情況的人調(diào)查取證。應當注意的是當審判人員涉嫌貪贓枉法等犯罪情形時，檢察機關(guān)能否直接采用拘傳、取保候?qū)�、監(jiān)視居住、拘留、逮捕等強制措施的調(diào)查方式？筆者認為，可以適當賦予承辦檢察官一定的偵查手段，但仍不可貿(mào)然采取拘留、逮捕等強制措施，承辦檢察官在掌握一定線索后應移送本院反貪部門進行偵查。
五、檢察機關(guān)調(diào)查所得證據(jù)的出示與歸屬
毋庸置疑，檢察機關(guān)調(diào)查所得證據(jù)同樣必須向再審合議庭舉證并經(jīng)當事人質(zhì)證后方可作為定案證據(jù)。問題是檢察機關(guān)調(diào)取證據(jù)由誰向再審合議庭出示，即由誰向再審合議庭舉證并要求質(zhì)證？出示問題背后還潛在著檢察機關(guān)調(diào)查所得證據(jù)的歸屬問題。
對于應當事人申請而調(diào)取的證據(jù)，出于對案件當事人訴訟處分權(quán)尊重的原則，應交由當事人決定是否向再審合議庭出示為宜，而不應該由檢察機關(guān)直接出示并要求質(zhì)證。有爭議的是該當事人是否限于調(diào)查取證申請人？當調(diào)查取證的申請人認為該證據(jù)對其不利而拒絕向再審合議庭出示時，對方可否要求將該證據(jù)向合議庭出示？雖然再審中申請人認為該證據(jù)對其有利而予以舉證后仍存在再審合議庭否認該證據(jù)甚至認為該證據(jù)對對方更有利的情形，正如一、二審程序時己方提交的證據(jù)有時反過來會佐證對方的主張或抗辯事實，但實務中確實存在檢察機關(guān)調(diào)取證據(jù)的歸屬的困惑。如果規(guī)定檢察機關(guān)調(diào)取的證據(jù)絕對的歸屬于申請調(diào)取方，那申請方完全可以在認為該證據(jù)對其不利時拒絕向法庭出示，對方無權(quán)向檢察機關(guān)了解調(diào)取所得證據(jù)并要求向再審合議庭出示。筆者認為，本著設(shè)立再審程序即是為了糾正原審可能出現(xiàn)差錯的救濟程序價值目標，同時考慮到當前我國訴訟當事人調(diào)查取證能力的有限性，應淡化檢察機關(guān)所得證據(jù)的歸屬問題，而更注重科學的規(guī)范其出示程序，明確賦予抗訴啟動再審后各方當事人對檢察機關(guān)依申請調(diào)取證據(jù)的知情權(quán)，以便更大限度的查明案件事實。同時，基于同樣的理由，當當事人不愿意出示，但再審合議庭認為該證據(jù)將影響案件審理的，可以依職權(quán)出示并要求當事人質(zhì)證。
對于涉及國家利益、社會公共利益等檢察機關(guān)可以依職權(quán)開展調(diào)查所得的證據(jù)，應該由再審合議庭依職權(quán)出示并要求當事人質(zhì)證，而不應該由檢察機關(guān)直接出示并要求當事人質(zhì)證，因為檢察機關(guān)直接出示證據(jù)，會給對方當事人一種檢察機關(guān)偏袒申請取證人即申訴人一方的司法不公正印象。出席再審庭的檢察官不承擔舉證、質(zhì)證和辯論的責任，但為保障當事人對檢察機關(guān)調(diào)取證據(jù)的知情權(quán)，彰顯檢察機關(guān)調(diào)查取證的正當性，在再審合議庭許可后，當事人可以要求檢察機關(guān)對證據(jù)的調(diào)取過程、證據(jù)來源等方面進行說明。當然這種說明不同于質(zhì)證。
六、檢察機關(guān)調(diào)查所得證據(jù)的認證
我們知道，為了避免嚴格的舉證時限制度帶來的實質(zhì)不正義，作為舉證時限制度的例外，《證據(jù)規(guī)定》肯定了在舉證時限過后所提新證據(jù)的效力。新證據(jù)是對嚴格舉證時限制度和證據(jù)失權(quán)制度的合理緩和。根據(jù)新修訂的民事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)可以“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定”為由對生效的民事判決依法提起抗訴，即使判決已經(jīng)生效，審判機關(guān)、檢察機關(guān)或當事人仍可以新證據(jù)為由啟動再審程序，并請求糾正與案件真實情況不符的錯誤判決。由此，除了一、二審時可能出現(xiàn)新證據(jù)外，再審時亦可能存在應予以認定的新證據(jù)情形�，F(xiàn)在的問題是，檢察機關(guān)調(diào)查取得的證據(jù)可否作為新證據(jù)申請再審或提起抗訴？當事人申請或抗訴啟動再審程序后，該證據(jù)有作為再審定案證據(jù)的資格嗎？獲取證據(jù)資格的又能否采信為再審定案的證據(jù)？這正是檢察機關(guān)調(diào)查取得證據(jù)的認證問題。
對于檢察機關(guān)依當事人申請而調(diào)查取得的證據(jù)，筆者認為應交給當事人，由其決定是否作為新證據(jù)予以提交再審合議庭。需要明確的是，不應賦予檢察機關(guān)直接依據(jù)其依當事人申請而調(diào)取的證據(jù)提起抗訴的權(quán)力。如果準許檢察機關(guān)當然的就其依申請而調(diào)查取得的證據(jù)作為新證據(jù)提起抗訴，存在公權(quán)力武斷的干預私權(quán)利之嫌，過分干預了當事人的民事訴訟處分權(quán)利，同時給對方當事人不公正的司法印象。因此，檢察機關(guān)依當事人申請而調(diào)取的證據(jù)必須經(jīng)當事人提交再審合議庭后方有成為再審證據(jù)的可能性。
對于檢察機關(guān)自行依職調(diào)查取證的證據(jù)，有觀點認為，該類證據(jù)是支撐抗訴的依據(jù)，當然可以作為新證據(jù)提起抗訴，這取決于檢察機關(guān)依職調(diào)查取證的目的。但一旦法院接受抗訴意見，裁定案件再審后，檢察機關(guān)調(diào)查的證據(jù)已完成 “使命”，應當“壽終正寢”，不得在案件再審中使用，即把調(diào)查所獲得的證據(jù)嚴格限制為“抗訴證據(jù)”。筆者不同意這種觀點。當然應該承認“抗訴證據(jù)”和“再審證據(jù)”是兩種不同概念，但這兩種不同概念之間不是截然排斥的，它們之間不僅有訴訟程序上的相互連接關(guān)系，而且前者可以在一定的條件下轉(zhuǎn)化為后者。一般依職權(quán)進行的調(diào)查取證主要是針對關(guān)系到國家利益、社會公共利益的證據(jù)或原審法院可能存在貪贓枉法等情形而開展查證核實。當事人在案件再審階段，對該類事實是無法向法院提供與檢察機關(guān)調(diào)查證據(jù)內(nèi)容相同或證明力相當?shù)淖C據(jù)材料的，其原因不是他們主觀不努力，而是客觀不能。如果斷然否定該調(diào)查取得的證據(jù)作為再審新證據(jù)，于是產(chǎn)生的后果是有了重要的新證據(jù)卻不能舉證、質(zhì)證，所舉證都是原審期問的老證據(jù)，抑或也有個別不起決定性作用的新證據(jù)，試問再審裁判的公正又如何保證？因此，檢察機關(guān)調(diào)取的證據(jù)確實已影響到實體公正時，程序公正應當讓位于實體公正，應該明確依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)具有證據(jù)資格。
當然這里討論的證據(jù)資格仍只是一種抽象的證據(jù)資格，要真正為再審合議庭采納為證據(jù)，調(diào)查所得證據(jù)仍必須符合證據(jù)的關(guān)聯(lián)性與合法性。
取得證據(jù)資格后，再審合議庭如何采信檢察機關(guān)調(diào)查所得的證據(jù)？筆者認為，再審合議庭除了依據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》綜合判斷證據(jù)的證明力外，還要充分考慮到抗訴中檢察機關(guān)調(diào)取證據(jù)的特殊性，應遵循重大性原則。所謂重大性原則，指只有該調(diào)取證據(jù)具有相當?shù)淖C明力時才可予以采信。因為，再審作為例外允許沖破既判力的制度,只有在裁判具有重大瑕疵時方可啟動，而抗訴作為公權(quán)力啟動再審更需謹慎保持謙抑性。我國要求當事人申請再審的新證據(jù),必須“足以推翻原判決、裁定”,對檢察機關(guān)調(diào)取的證據(jù)也應該參照此標準從嚴把關(guān)。
注釋:
[1]當然還有不少地方司法指導意見進行了相關(guān)的嘗試，比如江蘇省、浙江省的省高院和省檢察院聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于辦理民事、行政抗訴案件若干問題的意見都對檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)嘗試進行過規(guī)范，但毫無疑問，這些司法指導意見并沒有上升為司法解釋。
[2]實務界，檢法兩家?guī)缀醭滞耆喾吹囊庖�，檢察機關(guān)幾乎一致認為，現(xiàn)行抗訴制度范圍過于狹窄，應將抗訴范圍擴充至審判的全過程，應繼續(xù)強化檢察院的民事抗訴權(quán)。而法院方面則多認為應當限制甚至取消民事抗訴制度，因為抗訴制度的存在使得民事審判永遠不具有終局性，這與審判權(quán)作為司法權(quán)是格格不入的，同時檢察部門介入民事訴訟使得民事訴訟當事人之間的平衡被徹底打破。學界也是針鋒相對，比如景漢朝等學者主張取消檢察院抗訴啟動再審的方式，將再審程序的啟動權(quán)交由當事人行使，而蔡虹等認為抗訴機制是具有正當性的，并主張從明確抗訴事由、規(guī)范抗訴期限和程序等角度完善民事抗訴制度。
[3]鄭學林：“民事抗訴再審案件中抗訴機關(guān)不承擔舉證責任”，載《人民司法》2000年第3期。
[4]支持此觀點的很多，比如張晉紅、鄭斌峰：“關(guān)于檢察機關(guān)民事抗訴權(quán)若干問題的思考”，載《河北法學》2000年第5期；張步洪：“民行抗訴程序中檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)”，載《人民檢察》1999年第8期。
[5]持折中說的論者也很多，比如孫祥壯在其著作《民事再審程序原理精要與適用》第209-230頁即持此種觀點，再如諸春燕：“民事抗訴案件檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)探析”，載《中國檢察官》2006年第10期。
[6]《辦案規(guī)則》第二條規(guī)定：人民檢察院依法獨立行使檢察權(quán)，通過辦理民事、行政抗訴案件，對人民法院的民事審判活動和行政訴訟活動進行法律監(jiān)督，維護國家利益和社會公共利益，維護司法公正和司法權(quán)威，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施。
[7]《辦案規(guī)則》第十七條規(guī)定了：人民檢察院審查民事、行政案件，應當就原審案卷進行審查。非確有必要時，不應進行調(diào)查。
[8]這也是學界力挺保留檢察機關(guān)抗訴啟動再審的重要理由，如蔡虹等學者認為抗訴因限定為公益抗訴（參見蔡虹：民事抗訴機制與再審程序關(guān)系探析，載《法商研究》2006年第4期）。
[9]最高檢《辦案規(guī)則》、江蘇、浙江等地方性《關(guān)于辦理民事、行政抗訴案件若干問題的意見》等都有明確規(guī)定。
[10]江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理民事、行政抗訴案件若干問題的意見》第六條：當事人在原審時依法申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，人民法院根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》應當依法調(diào)查而未予調(diào)查，當事人及其訴訟代理人在請求抗訴時再次提出申請，符合下列條件之一的，人民檢察院可以調(diào)查收集證據(jù)：（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；（二）涉及國家秘密，商業(yè)秘密，個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
[11]最高檢《辦案規(guī)則》第十八條第一款第四項規(guī)定：人民法院據(jù)以認定事實的主要證據(jù)可能是偽證的。江蘇、證據(jù)省高院和省檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理民事、行政抗訴案件若干問題的意見》也作出了相同規(guī)定。
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