[ 張朝 ]——(2013-1-14) / 已閱9940次
“私募股權(quán)基金有望成為房企融資的最佳途徑�！�2011年9月16日，國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部政策研究中心副主任秦虹在上海出席2011年“金秋SAIF”地產(chǎn)金融高峰論壇時(shí)指出。
隨著國家相關(guān)政策對于房地產(chǎn)市場的調(diào)控，地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必然要進(jìn)入一個(gè)特殊轉(zhuǎn)型時(shí)代，而在轉(zhuǎn)型時(shí)代當(dāng)中，融資模式的轉(zhuǎn)變對今后房地產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型會(huì)有很大的支撐作用。
新型的房地產(chǎn)金融業(yè)態(tài)今后將漸成趨勢，包括房地產(chǎn)信托、企業(yè)債券、房地產(chǎn)股權(quán)私募基金（房地產(chǎn)PE）、以及資產(chǎn)證券化，都應(yīng)該是房地產(chǎn)金融的新型融資渠道。
首先，房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)行企業(yè)債，但相關(guān)管理規(guī)定比較嚴(yán)格。現(xiàn)在在大多數(shù)地方和企業(yè)可以發(fā)行保障性住房債券。其次是房地產(chǎn)PE，房地產(chǎn)私募股權(quán)基金除了要按照合伙企業(yè)法運(yùn)作外，沒有更多的監(jiān)管政策。
本文旨在通過法律角度對于PE與地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)合作的法律探討。
一、簡要概述PE
PE是指私募股權(quán)基金（Private Equity Fund）簡稱PE，是向特定人募集資金或者向少于200人的不特定人募集資金，并以股權(quán)投資為運(yùn)作方式，主要投資于非上市企業(yè)股權(quán)，以對非上市企業(yè)注入資金和管理經(jīng)驗(yàn)，從而推動(dòng)非上市企業(yè)價(jià)值增長，最終通過上市、并購、股權(quán)置換等方式退出的一種投資組織。
現(xiàn)如今，我國PE尚處于初步發(fā)展階段，相關(guān)法律規(guī)范并不是十分健全，沒有一部系統(tǒng)的法律規(guī)范PE，只是在某些法律中涉及了部分的PE內(nèi)容。主要有：
序號(hào) 法規(guī)名稱 文號(hào) 施行/頒布日期
1 《合伙企業(yè)法》 主席令第55號(hào) 2007.6.1
2 《合伙企業(yè)登記管理辦法》 國務(wù)院令第497號(hào) 2007.5.9
3 《中華人民共和國信托法》 主席令第50號(hào) 2001.10.1
4 《信托公司管理辦法》 銀監(jiān)會(huì)令2007年第2號(hào) 2007.3.1
5 《信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)操作指引》 銀監(jiān)發(fā)【2008】45號(hào) 2008.6.25
6 《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》 外經(jīng)貿(mào)合作部、科技部、國家工商總局、國家稅務(wù)總局和外匯管理局令【2003】年第2號(hào) 2003.3.1
7 《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》 發(fā)改委、科技部、財(cái)政部、商務(wù)部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、外匯管理局第39號(hào) 2006.3.1
8 《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)發(fā)展改革委等部門關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金規(guī)范設(shè)立與運(yùn)作指導(dǎo)意見的通知》 國辦發(fā)【2008】116號(hào) 2008.10.18
9 《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》 財(cái)稅【2008】159號(hào) 2008.6.12
從具體的角度來理解PE，主要通過三個(gè)方面：
（一） 私募
私募股權(quán)基金的私募主要有兩層含義：
第一層含義是指，私募股權(quán)基金的資金募集形式為私募，即基金只能向特定人募集資金，或者向少于200人的不特定人募集。與私募相對應(yīng)的概念是公募。在募集的對象、募集信息的傳播方式、投資者要求、信息披露義務(wù)等方面二者存在較大的區(qū)別。
第二層含義是指，私募股權(quán)基金的投資對象只能是未上市的股權(quán)，被投資企業(yè)由于未公開上市發(fā)行股票，其募集資金的方式就是非公開募集。
（二） 股權(quán)投資
股權(quán)投資相對應(yīng)的概念就是債權(quán)投資。股權(quán)投資的收益是公司的分紅。而相對而言，債權(quán)投資的孳息收益僅為若干百分點(diǎn)，相對較少。所以股權(quán)投資的收益相對較高。
股權(quán)投資高收益的同時(shí)，伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)。首先，股權(quán)投資的投資周期較長，且投資于發(fā)展期或成長期的企業(yè)，而被投資的企業(yè)的發(fā)展本身就存在很大風(fēng)險(xiǎn)。如果被投資企業(yè)在破產(chǎn)的情況下，按照《中華人民共和國破產(chǎn)法》等相關(guān)法律的規(guī)定，股權(quán)投資企業(yè)難以分到任何資產(chǎn)。
（三） 基金
僅僅可以成為一種集合投資制度，基金具有固定性、集合性、獨(dú)立性的特點(diǎn)。
二、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與PE相結(jié)合的分析
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與PE合作的模式大致主要可以分為兩種。
第一種，PE投資于地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。這種模式主要通過PE作為新股東投資入股的增資擴(kuò)股方式進(jìn)行。
第二種，PE投資于地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所開發(fā)項(xiàng)目。這種模式主要通過PE作為新股東投資入股房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所設(shè)立的項(xiàng)目公司的方式進(jìn)行。
現(xiàn)如今，對于信托類型的PE來說，為了其發(fā)行信托產(chǎn)品宣傳的需要，主要與地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)采用第二種合作模式。本文主要詳細(xì)闡述第二種合作模式。
（一）投資協(xié)議的擬定
投資協(xié)議是地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與PE合作的核心。其主要核心內(nèi)容為以下幾個(gè)條款：
1、保密條款
由于PE作為股東投資于地產(chǎn)公司，知悉企業(yè)內(nèi)部的相關(guān)信息，保密條款的重要性毋庸置疑。
2、優(yōu)先權(quán)條款
優(yōu)先權(quán)條款主要分為：優(yōu)先分紅權(quán)、優(yōu)先清算權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)。
（1）優(yōu)先分紅權(quán)
優(yōu)先分紅權(quán)是PE獲得投資收益的主要途徑之一，是指其優(yōu)先于地產(chǎn)企業(yè)其他股東分紅的權(quán)利。
其法律依據(jù)為公司法第一百六十七條規(guī)定：“公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外�！�
上述約定表明，原則上股東按照實(shí)繳的出資比例分紅，但全體股東也可以約定不按照比例而按照其他另行約定的方式分取紅利。對于優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)，需要在股東分紅的順序上進(jìn)行調(diào)整。而《公司法》僅規(guī)定了可以不按照出資比例來進(jìn)行分紅，未明確是否可以在分紅的優(yōu)先順序上進(jìn)行調(diào)整。如果按照“法無明文禁止即為許可”的原則，優(yōu)先權(quán)的約定是存在一定的可行性的。
（2）優(yōu)先清算權(quán)
優(yōu)先清算權(quán)是指PE在企業(yè)請款或結(jié)束業(yè)務(wù)時(shí)，具有的優(yōu)先于其他普通股東獲得分配的權(quán)利。
（3）優(yōu)先認(rèn)購權(quán)
優(yōu)先認(rèn)購權(quán)是指發(fā)行新股時(shí)，PE投資者作為股東擁有一期原先的持股比例先于第三方認(rèn)購的權(quán)利。
優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的法律依據(jù)是公司法第三十五條之規(guī)：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。 ”
（4）優(yōu)先購買權(quán)
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