[ 吳健耀 ]——(2013-1-15) / 已閱15148次
1、啟動(dòng)適用之限制
新刑訴法賦予了控、辯、審三方均有啟動(dòng)權(quán)利，第56條第1款規(guī)定了法院的依職權(quán)啟動(dòng)制；第2款規(guī)定了被告人、辯護(hù)人、訴訟代理人依申請(qǐng)啟動(dòng)制；第57條第2款規(guī)定了偵查人員申請(qǐng)出庭啟動(dòng)制。
法院依職權(quán)啟動(dòng)制，是基于審判人員認(rèn)為可能存在以非法方法收集證據(jù)的情形，即可進(jìn)行法庭調(diào)查證據(jù)收集的合法性。一般情況為：（1）刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；（2）暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；（3）收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，且不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的。審查判斷上述非法方法收集證據(jù)而影響合法性的標(biāo)準(zhǔn)，理論性學(xué)說(shuō)認(rèn)識(shí)較多，但目前最具有權(quán)威性的依據(jù)為“兩高三部規(guī)定”。依照新刑訴法之規(guī)定，法院負(fù)有審查非法證據(jù)的義務(wù)，帶有明顯的職權(quán)主義色彩，這與我國(guó)刑事訴訟制度密切相關(guān)的。
被告人、辯護(hù)人、訴訟代理人依申請(qǐng)啟動(dòng)制，則有一定限制條件，即不能僅僅提出申請(qǐng)，還得必須提供以非法方法收集的相關(guān)線索或者材料。從客觀上講，讓被告人、辯護(hù)人、訴訟代理人提供以非法方法收集證據(jù)的線索或者材料，是有一定難度的，盡管學(xué)理派都認(rèn)為這有強(qiáng)人所難之處，但筆者認(rèn)為這種規(guī)定是必須的，主要是為了防止無(wú)理由拖延、延遲審判，保障法庭審判的正常秩序，避免司法成本無(wú)故增多 。事實(shí)上，被告人、辯護(hù)人、訴訟代理人提供以非法方法收集證據(jù)的線索或者材料，理應(yīng)不會(huì)有太多難度，因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除的證明責(zé)任在于控方，被告人、辯護(hù)人、訴訟代理人提供的線索或者材料，只須達(dá)到“合理懷疑”即可，而不是“查證屬實(shí)”。因此，只要案卷材料中出現(xiàn)不符合“兩高三部規(guī)定”所列舉的證據(jù)收集方式，均可列入新刑訴法規(guī)定的相關(guān)線索或者材料予以考慮。
偵查人員申請(qǐng)出庭啟動(dòng)制，原先“兩規(guī)定”是沒有作這樣規(guī)定的，是新刑訴法修改設(shè)立的一項(xiàng)出庭說(shuō)明情況的機(jī)制內(nèi)容。但該項(xiàng)申請(qǐng)啟動(dòng)制，必須要接受法庭的審查許可。法庭對(duì)此該如何審查，筆者認(rèn)為，可參照法庭依職權(quán)啟動(dòng)制審查的標(biāo)準(zhǔn)，防止一經(jīng)申請(qǐng)即可許可。從審判實(shí)踐來(lái)說(shuō)，偵查人員主動(dòng)申請(qǐng)的情形不多，一般是因?yàn)閭刹槿藛T出于諸多個(gè)人因素考慮，為了預(yù)防不必要的阻斷法庭審判的邏輯性進(jìn)展，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除的立法意義“重在預(yù)防，而非懲罰。”“排除非法證據(jù)，懲罰非法取證人員，不是非法證據(jù)排除立法所追求的最終目的�！薄�
2、啟動(dòng)適用之范圍
程序正義原則，一直是刑事訴訟制度的基石之一，也是刑事訴訟案件裁決正確與否的重要判斷依據(jù)。此次新刑訴法修改的一大重要成果，就是確立非法證據(jù)排除這一制度，也是我國(guó)遵循程序正義精神的必然體現(xiàn)。眾所周知，當(dāng)年美國(guó)辛普森被判無(wú)罪的原因之一就是警察違反程序正義，在執(zhí)法過程中弄虛作假，從而導(dǎo)致審判辛普森的整個(gè)法律程序經(jīng)不起陪審團(tuán)的質(zhì)疑直至被否定。
就我國(guó)目前刑事訴訟制度的設(shè)立和審判實(shí)踐而言，法庭審判案件并非實(shí)行的是完整意義上的直接言詞原則。因此，在適用偵查人員出庭說(shuō)明情況進(jìn)行法庭調(diào)查證據(jù)收集合法性時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎重處理。也就是說(shuō)，是否因存在非法方法收集證據(jù)的可能性，就得需要偵查人員出庭情況？
一旦案件存在非法收集證據(jù)的可能性，法庭就得必須先行啟動(dòng)此項(xiàng)內(nèi)容的法庭調(diào)查程序，但筆者認(rèn)為，啟動(dòng)法庭調(diào)查并不都得需要偵查人員出庭，應(yīng)當(dāng)視存在非法方法收集證據(jù)的可能性程度而定奪。從證據(jù)學(xué)理論上講，可能存在非法收集的證據(jù)，既包括自然人的言詞，也包括物證、書證。盡管一些西方國(guó)家依照“毒樹之果”原則進(jìn)行排除非法證據(jù)，但不是全世界國(guó)家都通用該原則，有些西方國(guó)家適用該原則時(shí)亦進(jìn)行了一些修正。由于國(guó)情和法文化傳統(tǒng)等因素，我國(guó)刑事訴訟制度雖未始終明確肯定支持“毒樹之果”原則，但新刑訴法在證據(jù)制度方面修改時(shí)，吸收了該原則的精神，實(shí)行的是有限支持原則，主要體現(xiàn)在新刑訴法第54條第1款之規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，可能存在以非法方法收集的證據(jù)，如果涉及到自然人（包括犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人）所作的言詞，則應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)法庭調(diào)查程序，必須由相關(guān)偵查人員出庭說(shuō)明情況，而不應(yīng)僅由相關(guān)部門、人員的一紙情況說(shuō)明予以解釋；如果涉及到的物證、書證的，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)部門、人員的補(bǔ)正、合理的解釋說(shuō)明，通過法庭調(diào)查排除了非法收集證據(jù)的合理懷疑，則無(wú)須偵查人員出庭。
偵查人員出庭說(shuō)明情況是否需要順次證明或者第二步證明方法？或者直接向法庭提供說(shuō)明情況？根據(jù)“兩高三部規(guī)定”之《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七條 和最高人民檢察院《關(guān)于適用＜關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定＞和＜關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定＞的指導(dǎo)意見》的通知（高檢發(fā)研字[2010]13號(hào)）第23條 規(guī)定，法庭審查供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，才準(zhǔn)許通知偵查人員出庭說(shuō)明情況，即偵查人員出庭說(shuō)明情況屬于第二步證明方法，而不是直接到庭接受調(diào)查的。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這種證明方法是不合理的。第一、第二步證明方法或者順次證明方法是在新刑訴法未出臺(tái)之前提出，是對(duì)前階段偵查人員排斥出庭的現(xiàn)狀以及對(duì)庭審效率、呼應(yīng)非法證據(jù)排除需求的衡量，應(yīng)當(dāng)是一種利益平衡的權(quán)宜之計(jì)，但是這種證明方法經(jīng)過前階段審判實(shí)踐的適用，依然阻礙了偵查人員出庭的實(shí)現(xiàn)，變相地剝奪了辯方的質(zhì)證權(quán)。第二、新刑訴法在非法證據(jù)排除排除的規(guī)定中，并未就證明方法作出規(guī)定，而是規(guī)定現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，就可以通知偵查人員出庭 。第三、大陸法系國(guó)家刑事審判中非常強(qiáng)調(diào)直接言詞原則的運(yùn)用。該項(xiàng)原則的一個(gè)重要要求就是在法庭上提出的任何證據(jù)材料均應(yīng)以言詞陳述的方式進(jìn)行，訴訟各方對(duì)證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式進(jìn)行，如以口頭方式詢問證人、鑒定人、被害人等，以口頭方式對(duì)實(shí)物證據(jù)發(fā)表意見等，任何未經(jīng)在法庭上以言詞方式提出和調(diào)查的證據(jù)均不得作為法庭裁判的根據(jù) 。英美法系國(guó)家中沒有確立直接言詞原則，但設(shè)有與之相關(guān)的傳聞證據(jù)規(guī)則 。該規(guī)則要求，提供證言或者證據(jù)材料的原證人在一般情況下應(yīng)當(dāng)出庭，當(dāng)面接受控辯雙方的交叉詢問，禁止法庭采用傳聞證據(jù)。上述情況表明警察應(yīng)當(dāng)出庭就有關(guān)取證行為向法庭陳述，而不能以偵查筆錄代替之 。盡管我國(guó)并未完全支持直接言詞原則，但涉及到人權(quán)保障則應(yīng)有特別的需要。因此，建議偵查人員出庭說(shuō)明情況應(yīng)放在首要地位，與其他現(xiàn)人證據(jù)材料一并在法庭調(diào)查進(jìn)行，不宜作先后順序選擇適用。
3、啟動(dòng)適用之程序
法庭調(diào)查非法證據(jù)，是新刑訴法創(chuàng)設(shè)的一種法庭調(diào)查程序，是先于案件事實(shí)調(diào)查之前，系對(duì)刑事庭審正常調(diào)查程序的“剛性嵌入” 。法庭啟動(dòng)這種相對(duì)獨(dú)立的調(diào)查程序，目的在于排除證據(jù)收集的非法性，從而為法庭調(diào)查案件事實(shí)排除證據(jù)瑕疵障礙。作為訴訟程序法的一種庭審制度，其始于何時(shí)終于何時(shí)，都得需要法庭裁決。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)對(duì)非法證據(jù)的排除作出一個(gè)裁決，依法適用裁定。（新刑訴第58條規(guī)定，對(duì)于經(jīng)過法庭審理，認(rèn)為屬于應(yīng)當(dāng)排除的依據(jù)第54條的規(guī)定處理�！斑@一規(guī)定只是解決了處理的結(jié)果問題，而沒有解決處理的程序問題�！睘榇藢W(xué)者建議：“應(yīng)當(dāng)依法作出排除該證據(jù)的裁定。”“因?yàn)橹挥羞@樣（單獨(dú)就非法證據(jù)的排除作出一個(gè)裁決）才能真正阻斷應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)對(duì)案件實(shí)體裁判的影響，也只有這樣才能充分體現(xiàn)非法證據(jù)排除程序的完整性和獨(dú)立性�！� 訴訟程序的起始，理應(yīng)有個(gè)程序轉(zhuǎn)換的裁決結(jié)果。根據(jù)訴訟制度的設(shè)立要求，一般適用了裁定、決定兩種方式。但在我國(guó)刑事訴訟中，未有明確的裁定、決定適用的相關(guān)規(guī)定；而在民事訴訟中，裁定適用則有明確的規(guī)定 。在訴訟制度中，裁定適用較決定適用更為嚴(yán)格的約束要求。裁定一般需要出具裁定書這一特定方式，而決定則不一定適用書面方式。鑒于參照刑事訴訟制度中，對(duì)延期審理等情況適用了決定方式，為此筆者認(rèn)為，遇有上述情況，在未有明確的限定之前，適用決定方式則更為穩(wěn)妥適宜，在法庭調(diào)查過程中，視案件審理需要可適時(shí)作出決定，記入庭審筆錄予以體現(xiàn)即可，顯得更為靈活便利。
結(jié)束語(yǔ)：2012年修正的刑事訴訟法規(guī)定的警察出庭作證、偵查人員出庭說(shuō)明情況，明顯不同于以前理論、實(shí)務(wù)部門所提及的警察證人、偵查人員出庭作證；兩者雖系同一出庭，但非殊途同歸，而是各表一說(shuō)，故應(yīng)有警察出庭制度的統(tǒng)一稱謂予以明確；特別是修正的刑事訴訟法即將實(shí)施，如何正確理解、適用警察出庭制度，亟待有關(guān)司法解釋予以進(jìn)一步明確，確立相關(guān)的適用配套工作機(jī)制，以便于更好地發(fā)揮刑事訴訟法的固有功能，從而達(dá)到懲罰犯罪、保障人權(quán)相兼顧的精神。
注釋
1 第六條 公安機(jī)關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：（一）預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動(dòng)；（二）維護(hù)社會(huì)治安秩序，制止危害社會(huì)治安秩序的行為；（三）維護(hù)交通安全和交通秩序，處理交通事故；（四）組織、實(shí)施消防工作，實(shí)行消防監(jiān)督；（五）管理槍支彈藥、管制刀具和易燃易爆、劇毒、放射性等危險(xiǎn)物品；（六）對(duì)法律、法規(guī)規(guī)定的特種行業(yè)進(jìn)行管理；（七）警衛(wèi)國(guó)家規(guī)定的特定人員，守衛(wèi)重要的場(chǎng)所和設(shè)施；（八）管理集會(huì)、游行、示威活動(dòng)；（九）管理戶政、國(guó)籍、入境出境事務(wù)和外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)居留、旅行的有關(guān)事務(wù)；（十）維護(hù)國(guó)（邊）境地區(qū)的治安秩序；（十一）對(duì)被判處管制、拘役、剝奪政治權(quán)利的罪犯和監(jiān)外執(zhí)行的罪犯執(zhí)行刑罰，對(duì)被宣告緩刑、假釋的罪犯實(shí)行監(jiān)督、考察；（十二）監(jiān)督管理計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全保護(hù)工作；（十三）指導(dǎo)和監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織和重點(diǎn)建設(shè)工程的治安保衛(wèi)工作，指導(dǎo)治安保衛(wèi)委員會(huì)等群眾性組織的治安防范工作；（十四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。
2 “現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況是；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說(shuō)明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說(shuō)明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭�！�
3 孫赟昕《偵查人員出庭作證問題的思考》，2011年第6期《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》P38。
4 孫赟昕《偵查人員出庭作證問題的思考》，2011年第6期《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》P36。
5 王文勇、陳清運(yùn)輸毒品案——偵查人員出庭作證的范圍和程序，《刑事審判參考》2011年第4集（總第81集）。
6 新刑訴法第57條第1款規(guī)定：在對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明。
7 新刑訴法確立的非法證據(jù)調(diào)查程序，從其立法精神來(lái)看，是對(duì)刑事庭審正常調(diào)查程序的“剛性嵌入”，只要有相應(yīng)的證據(jù)表明存在刑訊逼供可能性，法官就應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)這個(gè)相對(duì)獨(dú)立的調(diào)查程序，從而對(duì)著重解決案件實(shí)體問題的庭審增加過多的司法成本，打亂了案件審理已有的邏輯安排。參見劉彥輝《論非法證據(jù)調(diào)查程序在我國(guó)的確立》，2011年第4期《中國(guó)法學(xué)》P150—151）。
8 李玉華《理想與現(xiàn)實(shí)的平衡——刑事訴訟法修改述評(píng)》，2012年第9期《人民司法•應(yīng)用》P6。
9 陳煒強(qiáng)《從凱西案看美國(guó)的司法制度與道德》，2012年5月25日《人民法院報(bào)》8版。
10 該條規(guī)定： 經(jīng)審查，法庭對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據(jù)，提請(qǐng)法庭通知訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請(qǐng)法庭通知訊問人員出庭作證，對(duì)該供述取得的合法性予以證明。公訴人當(dāng)庭不能舉證的，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定，建議法庭延期審理。
11 庭審中，被告人及其辯護(hù)人提出被告人庭前供述是非法取得，沒有提供相關(guān)證據(jù)或者線索的，公訴人應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案證據(jù)情況綜合說(shuō)明該證據(jù)的合法性。被告人及其辯護(hù)人提供了相關(guān)證據(jù)或者線索，法庭經(jīng)審查對(duì)被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應(yīng)當(dāng)向法庭提供訊問筆錄、出入看守所的健康檢查記錄、看守管教人員的談話記錄以及偵查機(jī)關(guān)(部門)對(duì)訊問過程合法性的說(shuō)明，訊問過程有錄音錄像的，應(yīng)當(dāng)提供。必要時(shí)提請(qǐng)法庭通知訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員或者其他證人出庭作證，仍不能證明的，提請(qǐng)法庭通知訊問人員出庭作證。
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