[ 仇少明 ]——(2013-1-16) / 已閱12211次
租賃合同起草中需注意的問題系列
——站在承租方之立場(chǎng)（下）
作者：仇少明律師 樊瑩律師
單位：北京市隆安律師事務(wù)所上海分所
日期：2013年1月11日 星期五
摘要：通過上篇與中篇的分析，讀者對(duì)房產(chǎn)租賃可能面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)有了框架性認(rèn)知，了解了出租方有可能埋設(shè)陷阱的地方，明白了如何去填埋這些陷阱。在下篇中，筆者著重介紹兩個(gè)常見條款——保證條款與優(yōu)先續(xù)約條款。通過對(duì)此類條款的剖析與分享，力求為讀者日后破除障礙及壁壘提供武器，知悉應(yīng)思考及謹(jǐn)慎的要點(diǎn)，做到胸有成竹、進(jìn)退自如。
關(guān)鍵詞：出租方保證、承租方保證、優(yōu)先續(xù)約
在以風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向的房產(chǎn)租賃交易過程中，當(dāng)出租方與承租方就租賃房產(chǎn)概況、使用用途、房產(chǎn)交付、租期及租金等基本問題協(xié)商確定后，各方一般會(huì)將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向出租方及承租方會(huì)作出怎樣的保證，承租方能否以及如何優(yōu)先續(xù)約等問題。針對(duì)此類問題，結(jié)合實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，請(qǐng)各位讀者稍安勿躁，容筆者一一為您道來(lái)。
第一，保證條款。
也許有些讀者會(huì)認(rèn)為，保證條款是合同中次要的、非本質(zhì)性的條款，對(duì)履行合同可能產(chǎn)生影響（反面想就是可能不產(chǎn)生影響，這符合大部分國(guó)人的僥幸心理常態(tài)），但并非決定性作用；如一方違反或撤銷這些條款而不至于影響合同目的時(shí)，守約方要求違約方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任即可，犯不著以此就取消合同條款或拒絕履行合同。如此看來(lái)，保證條款的作用就微乎其微了嗎？
保證，就其基本含義，就是合同各方當(dāng)事人關(guān)于與合同有關(guān)的各種事實(shí)與問題的聲明，就種類而言一般可分為確認(rèn)保證和承諾保證，前者是指保證方對(duì)過去或現(xiàn)在某一特定事實(shí)存在或不存在的聲明，后者是指保證方對(duì)將來(lái)某一特定事項(xiàng)的作為或不作為的聲明。
一個(gè)設(shè)計(jì)合理、內(nèi)容全面、權(quán)義平衡的保證條款，不僅有利于當(dāng)事人能夠更加容易、迅速、充分地了解相對(duì)方的有關(guān)情況并作出是否最終訂立協(xié)議的決策，便于提高辦事效率，減少簽約成本，而且從條款中折射出的誠(chéng)意有利于為日后當(dāng)事人的長(zhǎng)期合作夯實(shí)基礎(chǔ)。同時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)一方存在不實(shí)陳述，依據(jù)明確約定的協(xié)議條款來(lái)主張違約，就實(shí)踐而言，比援引合同法的一般原則來(lái)得更為明晰和直接。
因此，結(jié)合筆者處理過的此類案件，建議承租方就出租方的保證內(nèi)容可關(guān)注以下幾點(diǎn)：
1. 主體資格及客體權(quán)屬保證。
在與出租方的談判過程中，承租方可根據(jù)實(shí)際情況填寫下表，并根據(jù)表格內(nèi)容形成條款文字，列于租賃合同之中。
序號(hào) 調(diào)查事項(xiàng) YES OR NO 詳情描述 備注
1 擔(dān)保物權(quán)
2 違章建筑
3 消防驗(yàn)收及要求
4 環(huán)保手續(xù)及要求
5 衛(wèi)生合格及標(biāo)準(zhǔn)
6 查封等強(qiáng)制性措施
…… …… …… …… ……
表格內(nèi)容的詳盡，有利于承租方核實(shí)出租方是否具備合法有效的對(duì)外租賃主體資格，辨別作為租賃關(guān)系客體的房產(chǎn)權(quán)屬是否合法無(wú)爭(zhēng)議，并確保承租方能夠獲得該房產(chǎn)的對(duì)外排他性合法使用權(quán)，避免因出租方主體資格不合格或房產(chǎn)客體狀況不合法、不明確而導(dǎo)致租賃合同無(wú)效或房產(chǎn)不能被正常使用的悲慘性結(jié)局，進(jìn)而造成承租方的重大損失。
對(duì)此，出租方須保證其“合法擁有房產(chǎn)的所有權(quán)及其土地使用權(quán)（或房產(chǎn)的轉(zhuǎn)租權(quán)、使用權(quán)及經(jīng)營(yíng)管理權(quán)），保證房產(chǎn)不是違法建筑、無(wú)查封，其完全符合消防、環(huán)保、衛(wèi)生等要求及標(biāo)準(zhǔn)，并已通過相關(guān)報(bào)批、施工及驗(yàn)收，手續(xù)齊備”，并確�！叭缱赓U房產(chǎn)不符合上述保證內(nèi)容，出租方應(yīng)及時(shí)整改，包括但不限于取得相關(guān)許可證照、進(jìn)行報(bào)批、組織驗(yàn)收，并賠償由此所致的承租方全部損失”。
2. 維修保養(yǎng)保證。
雖然出租方對(duì)租賃房產(chǎn)及其附屬設(shè)施提供維修保養(yǎng)服務(wù)是其法定義務(wù)，但在合同里進(jìn)行明確的、詳細(xì)的約定，有利于確認(rèn)出租方對(duì)租賃房產(chǎn)及其附屬設(shè)施進(jìn)行維修保養(yǎng)的具體責(zé)任內(nèi)容，明確各方執(zhí)行維修保養(yǎng)工作的流程，避免約定不清而發(fā)生維修保養(yǎng)范圍爭(zhēng)議，進(jìn)而導(dǎo)致維修延誤、損失擴(kuò)大，也可防止出租方以維修保養(yǎng)為名，經(jīng)常干擾或妨礙承租方對(duì)房產(chǎn)的正常使用。
3. 技術(shù)條件保證。
實(shí)踐中，常常出現(xiàn)出租方降低技術(shù)指標(biāo)、推諉技術(shù)條件維護(hù)職責(zé)等情形，更有甚者竟發(fā)展到直接斷水?dāng)嚯娨源送{承租方（俗話說，水是生命的源泉，切斷“源泉”即可將承租方“斃命”，這般行之有效的方法，出租方怎會(huì)輕易放棄，可惜出租方卻忘了抽刀斷水水更流的道理�。�
為防止出現(xiàn)此類嚴(yán)重影響承租方正常使用租賃房產(chǎn)的極端行為，以及日后矛盾的無(wú)限激化，在合同中對(duì)水、電、空調(diào)等技術(shù)條件進(jìn)行詳細(xì)約定，以有效明確出租方應(yīng)提供的、應(yīng)負(fù)責(zé)的、應(yīng)確保的技術(shù)條件的范圍、標(biāo)準(zhǔn)及要求，確認(rèn)出租方對(duì)于正常供應(yīng)與持續(xù)維繼合格技術(shù)條件的責(zé)任，并可設(shè)定緊急自救措施及預(yù)救方案，以及出租方違約時(shí)的責(zé)任承擔(dān)（包括但不限于租金減免、違約金支付等）。同時(shí)建議特別約定，“無(wú)論出租方與承租方就何種費(fèi)用及其支付發(fā)生爭(zhēng)議，或因合同項(xiàng)下其他事項(xiàng)產(chǎn)生糾紛，雙方均應(yīng)協(xié)商解決，出租方不得以任何理由斷電、斷水，否則由此給承租方造成的損失均由出租方賠償”。
當(dāng)然現(xiàn)實(shí)中也不乏很多粗鄙的出租方，無(wú)論合同條款如何約定，依然我行我素，一旦不能與承租方“英雄所見略同”，就采取停水停電的野蠻手段以及“株連式”與“突擊式”并進(jìn)的方法，公然叫囂，視雙方的約定于不顧。針對(duì)此類“智商無(wú)極限”的出租方，建議承租方不要“針尖對(duì)麥芒”，而是借鑒毛爺爺?shù)摹皵尺M(jìn)我退，敵駐我擾，敵疲我打，敵退我追”的十六字戰(zhàn)略，一方面穩(wěn)住出租方竭斯底里的情緒，以盡快恢復(fù)水電供應(yīng)為首要目標(biāo)，以避免我方損失擴(kuò)大，另一方面盡快固定證據(jù)、保留證據(jù)，核算已發(fā)生的損失，甄別并衡量主張損失賠償?shù)幕A(chǔ)成本（當(dāng)然可考慮鼓動(dòng)其他租戶一起行動(dòng)，俗話說“人多力量大，蟻多咬死象”）、是繼續(xù)在此租賃還是盡快搬遷以及獲得賠償?shù)目赡苄耘c賠償數(shù)額，并決策是對(duì)出租方采取法律行動(dòng)，還是以此為由換來(lái)續(xù)租談判的優(yōu)惠條件（極端頑固的出租方不適用此項(xiàng)），或是退后一步海闊天空。當(dāng)然，無(wú)論承租方如何決策，都別忘了關(guān)鍵，借用施樂公司首席執(zhí)行官Anne的話就是“及時(shí)勝過完美”。
4. 房產(chǎn)使用協(xié)助保證。
對(duì)于租賃房產(chǎn)后將用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)一類的承租方，建議提前了解當(dāng)?shù)卣畬?duì)從事該類商業(yè)經(jīng)營(yíng)而使用房產(chǎn)時(shí)所要求辦理的申報(bào)手續(xù)，以確定是否需在合同中增加要求出租方特別協(xié)助和配合的內(nèi)容，包括但不限于提供房產(chǎn)平面圖、經(jīng)出租方簽字的證明文件等，以明確出租方負(fù)有協(xié)助承租方辦理某類商業(yè)經(jīng)營(yíng)相關(guān)報(bào)批手續(xù)的義務(wù)并明確包括哪些義務(wù)，同時(shí)強(qiáng)調(diào)出租方對(duì)該等協(xié)助工作不得另收費(fèi)，以避免在報(bào)批過程中出租方不配合或懈怠協(xié)助導(dǎo)致承租方無(wú)法正常使用房產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營(yíng)，以及防止屆時(shí)出租方以此為由收取合同約定以外的費(fèi)用。
5. 裝修、改擴(kuò)建通知及排除妨礙的保證。
對(duì)于房產(chǎn)使用過程中，出租方對(duì)租賃房產(chǎn)所在物業(yè)進(jìn)行裝修或改擴(kuò)建工程時(shí)，常常使承租方愛恨交錯(cuò)，進(jìn)退維谷。因?yàn)槲飿I(yè)施工或多或少會(huì)影響對(duì)房產(chǎn)的正常使用，如果暫停使用，對(duì)商業(yè)經(jīng)營(yíng)類的承租方而言實(shí)在是心如刀割（餐飲類、美發(fā)類尤甚），而如果繼續(xù)使用，在客流無(wú)法匹配經(jīng)營(yíng)條件或整體商圈受到嚴(yán)重扭曲的情況下，慘淡經(jīng)營(yíng)將成為揮之不去的夢(mèng)魘。
因此，結(jié)合租賃房產(chǎn)所在的地理位置、建筑物狀況、承租方將租賃房產(chǎn)用于商業(yè)經(jīng)營(yíng)的利潤(rùn)預(yù)估等因素，筆者建議在合同中約定出租方應(yīng)保證承租方的正常使用權(quán)以及房產(chǎn)暫不能使用時(shí)的后續(xù)處理，以最大限度避免裝修及改擴(kuò)建施工導(dǎo)致人流減少、建筑物外觀或結(jié)構(gòu)變化產(chǎn)生對(duì)租賃房產(chǎn)正常使用的不利影響，進(jìn)而妨礙承租方的商業(yè)經(jīng)營(yíng)。如下約定可供眾讀者參考：
“出租方對(duì)租賃房產(chǎn)所在物業(yè)進(jìn)行裝修及改擴(kuò)建施工的，出租方應(yīng)提前【】個(gè)月書面告知承租方（包括但不限于施工方案、施工時(shí)間等），并確保施工不得影響承租方對(duì)租賃房產(chǎn)的正常使用，若出租方或其委托的施工方造成承租方財(cái)產(chǎn)受損，出租方同意按承租方的要求全額賠償。若施工導(dǎo)致承租方不能使用租賃房產(chǎn)或?qū)Τ凶夥绞褂梅慨a(chǎn)造成不便時(shí)，承租方有權(quán)自行選擇：
（1） 暫停使用租賃房產(chǎn)。暫停期間租金全部免除，租期相應(yīng)順延。承租方暫停使用租賃房產(chǎn)而產(chǎn)生的損失，包括但不限于營(yíng)業(yè)利潤(rùn)等，均由出租方承擔(dān)。
（2） 繼續(xù)使用租賃房產(chǎn)。若施工期間承租方的此處營(yíng)業(yè)額比去年同期減少【】%以上時(shí)，出租方同意按【】標(biāo)準(zhǔn)減少該期間承租方的應(yīng)付租金�！�
第二，謹(jǐn)慎針對(duì)承租方的嚴(yán)苛要求（承租方的保證條款）。
出租方獲得對(duì)價(jià)后讓渡房產(chǎn)的使用權(quán)，當(dāng)然會(huì)也必定會(huì)考慮到承租方在使用房產(chǎn)過程中的種種行為，預(yù)想到可能對(duì)其心愛房產(chǎn)的種種“摧殘”。這種首先把承租方列為“惡人”的心態(tài)可以理解，但是從這種心態(tài)由此衍生成嚴(yán)格限制及要求承租方的苛刻條款，對(duì)于承租方后期將房產(chǎn)用于相關(guān)商業(yè)經(jīng)營(yíng)時(shí)，承租方將不得不面對(duì)跋前疐后、左右為難的局面。
比如，“承租方保證合法經(jīng)營(yíng)，不因違法違規(guī)被政府部門查處，包括但不限于停業(yè)整頓、罰款、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等，不因違法違規(guī)或不道德的經(jīng)營(yíng)行為被新聞媒體負(fù)面報(bào)道，否則出租方有權(quán)解除本合同，承租方除應(yīng)賠償出租方因合同最終解除而遭受的損失，還應(yīng)支付未履行租期內(nèi)的全部租金”。
又如，“承租方保證，其所經(jīng)營(yíng)的行業(yè)、產(chǎn)品、商號(hào)、標(biāo)識(shí)或提供的服務(wù)已需取得特殊行業(yè)或?qū)ｍ?xiàng)批準(zhǔn)、代理權(quán)、海關(guān)以及政府批準(zhǔn)手續(xù)、其他經(jīng)營(yíng)銷售許可，以及相關(guān)所有權(quán)人（或使用權(quán)人）出具的授權(quán)、簽訂協(xié)議等，并確保該等手續(xù)、批準(zhǔn)、許可、授權(quán)及協(xié)議在租賃期內(nèi)保持合法有效，否則出租方有權(quán)立即解除本合同，且承租方應(yīng)按上年度租金總額的三倍向出租方支付違約金”。
像這種為承租方經(jīng)營(yíng)量身而定的嚴(yán)苛條款，面對(duì)后期如出現(xiàn)第三方愿意支付高額租金而介入該房產(chǎn)租賃的誘惑，帶有人類自身缺陷的出租方自然會(huì)選擇華麗轉(zhuǎn)身，以此充分的藉口來(lái)解約，不但不用承擔(dān)違約責(zé)任，而且還能獲得一筆不菲的違約補(bǔ)償。
鑒于此類約定如定時(shí)炸彈，威力不小，建議承租方擦亮眼睛，謹(jǐn)慎分析其日后可能產(chǎn)生的沖擊，充分設(shè)想這些沖擊將帶來(lái)的不利后果，以及己方能夠應(yīng)對(duì)并充分解決的可能性，經(jīng)與出租方談判后，可選擇：
（1） 以其他商業(yè)條件作為刪除或調(diào)整該類條款的對(duì)價(jià)。畢竟將房產(chǎn)租賃出去并從中獲益是出租方的最終目的，緊扣該目的而拋出誘人的商業(yè)條件，在實(shí)踐中還是有可能說服出租方作出相對(duì)妥協(xié)的。
（2）若不能刪除或調(diào)整該等約定，可以為出租方設(shè)定同等內(nèi)容或相似項(xiàng)目的條款，以對(duì)等限制出租方的自由。采取該策略的前提是承租方享有一定的優(yōu)勢(shì)，比如是大型集團(tuán)或企業(yè)，經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，擬承租期限較長(zhǎng)，擬承租的區(qū)域較大等。
（3）若恰逢負(fù)隅頑抗或不可端倪的出租方，實(shí)在無(wú)計(jì)可施時(shí)，筆者建議另行選擇他處房產(chǎn)，即使再迫切也不要存僥幸心理，與其終日戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，不如即刻勇敢放手，因?yàn)轱孁c止渴只會(huì)帶來(lái)更大的損失。
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