[ 齊匯 ]——(2003-12-6) / 已閱42855次
然而，按照波斯納的法經(jīng)濟學的理論來解釋這一問題，似乎結論還不是這么簡單。波斯納認為，經(jīng)濟學是對于人類需求而言，資源有限的世界上進行理性選擇的科學。[16]他認為：
“人是他自我利益的合理化最大值實現(xiàn)者這一概念意味著，人們對于各種激勵的反應――如果一個人的周圍環(huán)境變化足以改變他的行為便可增加其滿足方式的進行，他就會改變其行為”。[17]
在三個海員中，有一人已經(jīng)瀕臨死亡，其所具有的社會成本在此特定的情況下，與其余兩名海員所具有的社會成本具有不同的評價，抑或受害的犯罪成本和加害人的犯罪收益之間存在較大的懸殊，因此此種緊急避險行為是符合法經(jīng)濟學理論要求的，它確保了更多的社會財富以及與創(chuàng)造這種財富的可能性。這種經(jīng)濟學的分析方式中，對于每個個體在特定情況下的評價將呈現(xiàn)出不同的狀態(tài)，如一個科學家與一個工人，在一般的狀態(tài)下，也許我們可以評價他們的價值是相等的。但如果在前述案例中講述的情況下，我們就科學家與工人對于社會資本增加的貢獻能力來講，他們的經(jīng)濟學價值是不同的；又如，如果此三人中，有的人體質(zhì)較好，有的人體制較差，那么在面對生存挑戰(zhàn)時，體優(yōu)者與體弱者的法經(jīng)濟學價值將會出現(xiàn)等差。抽簽的方式也許會達到最為理想的狀態(tài)，即經(jīng)濟價值最大者得以保存，并通過較小者的犧牲得以最后存活，即犧牲較小的社會成本，期待和保全更大的社會收益和社會福址；但也有可能出現(xiàn)最壞的情況，即創(chuàng)造社會財富最少者，體質(zhì)最弱者幸存，但由于其體質(zhì)上的原因，在得到經(jīng)濟價值優(yōu)勢地位者的“幫助”后，依然沒有存活下來。此種情況將是契約效力最少的發(fā)揮，對于社會收益最大的制約，對于社會資源與成本的浪費。
波斯納的法經(jīng)濟學的理論建立在完全功利主義的思想之上，對于社會成本與收益之間的價值衡量來構建自己的理論體系，這種分析的方式在大多數(shù)部門法領域具有其優(yōu)勢，但是對于刑法理論運用經(jīng)濟學的分析方法是否妥當，我認為還值得商榷。為了保護較大法益而犧牲較小法益的緊急避險行為，從經(jīng)濟學的價值理論來分析是具有其合理性的，但緊急避險中并不是所有的上述行為都具有違法的阻卻性，只有適度的避險行為才滿足緊急避險的要求。由此看來，也許對于法的經(jīng)濟學價值理論應該作擴大化的解釋，即在滿足社會整體效益增加的經(jīng)濟學價值之前提下，適度的避險行為應當視為達到這一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出這一限度，即使在社會總體效益增加的前提下，法經(jīng)濟學依然對于此類避險行為予以否定的評價。
對于法學理論的完整性而言，生命是沒有量化之價值的。人類將自己的種種權利讓度出來，共同締約，形成政治國家的公權力，用來懲罰犯罪，保障每一個自然人的基本權利。沒有任何人有權利剝奪另一個人的生命，哪怕是經(jīng)過承諾約定。但是，從現(xiàn)實的妥當性而言，固守這種理論上的完整性對于處在危險中的每一個人，卻是不公平的。他們要不都靜靜的等待死亡的到來，要么自相殘殺，存活者等待法律的嚴懲，實質(zhì)的公平被形式的公平所抹煞，公平與正義在這一刻也許需要重新地理解和定義。寫到這里，我的腦海中不停的浮現(xiàn)在世界電影史上經(jīng)典的一幕――在《泰坦尼克號》中，羅斯將杰克的手從漂浮的木板上扳開，杰克的尸體漸漸沉入北大西洋冰冷而寂靜的海底。在傳統(tǒng)理念中也許導演會安排男女主人公共同葬身海底，以此來表現(xiàn)這對戀人之間永恒的愛情�？伞短┨鼓峥颂枴酚捌羞@一悲劇性的情節(jié)卻引發(fā)了人們對于危難中生命價值與意義的深深思考。
我認為，對于能否犧牲一個人的生命來保護其他人的生命的問題，我們應該持肯定的態(tài)度。這是新型刑法理念的突破，這是人類思想進化與意識形態(tài)發(fā)展變化的結果。但是我認為，對于這種將生命當成緊急避險損害客體的做法必須限定在有限的范圍之內(nèi)。最理想的方式也許是通過合意，處于危險中的主體間達成一種只有在緊急狀態(tài)下才有效的契約。這樣做的理由在于：緊急狀態(tài)時無法律，或者說在緊急狀態(tài)下，原本不合法或沒有效力的合同將得到法律肯定的評價，行為人在法律上非難的程度大大減小。而且這也是最符合人們一般倫理道德價值判斷標準的最為公平與正義的解決方式。因為人的生命是上帝創(chuàng)造的，讓上帝來決定某個或某些人的生死存亡是合乎人類情感與理性的方式。我對于波斯納的法救濟學在此問題上的論述持否定的態(tài)度，因為在上帝與法律面前人人都是平等的主體。雖然有的人具有超群的智慧，雖然有的人具有強健的體魄，雖然有的人具有動人的面容，但是一旦論及到生命的價值問題時，上述所有的一切“優(yōu)越的特性”將被無情地抹煞，剩下的只有作為生命存活體的個人。我想，法律面前人人平等的原則是經(jīng)過一代代啟蒙者與推進者的智慧與生命換來的，人類社會的發(fā)展經(jīng)歷了“從身份到契約”的發(fā)展過程，如果在生命的價值評價上加以成本與收益的分析，勢必破壞這種良性的局面。申言之，將人類生命價值的成本看成等價的實體，由此所產(chǎn)生的社會收益比對個人的生命存續(xù)進行經(jīng)濟學評價與分析后，擇其優(yōu)者而從之的方式的社會收益將更大。但如果不采取理想的契約方式來解決這一問題，則將有可能導致人類的相互殘殺，通過弱肉強食的野蠻方式來獲取生命的存續(xù)，人類文明因這一制度（對人的生命價值進行經(jīng)濟學評價）的濫用而發(fā)生極劇的衰退，社會的平穩(wěn)秩序常態(tài)也將不復存在。
也許在此問題上，正義與非正義的辯論、道德的譴責與法律的允諾的矛盾、人類的情感與理性的沖突還將繼續(xù)下去，但是我們要看到的是，隨著人類社會的進步與發(fā)展，人們對于生命價值的認識正在發(fā)生著轉(zhuǎn)變，人們對于正義的思考隨著哲學理論的深入發(fā)展而變得更加深刻。在古代埃及的象形文字里正義為一根鴕鳥羽毛，因為鴕鳥的毛幾乎是一般長。[18]但時至今日，隨著資產(chǎn)階級工業(yè)革命、電氣化時代、信息時代的到來，人類對于資本的增加和財富的積累表現(xiàn)出了極大的熱情，功利主義的思想一時間橫行于天下，為了使得更多的生命得以保存而犧牲較少或者相等數(shù)量的生命的行為，逐漸被視為新正義觀的體現(xiàn)。但我反對以赤裸裸的經(jīng)濟學價值評判來決定人類生命存續(xù)價值的大小，而贊同以緊急時刻共同契約的方式由上帝來決定人類的生死，這才是真正理性的選擇。當然我們對于那些主動放棄自己生命從而保護更多人生命的行為持贊同態(tài)度，但是正如法國法學家卡斯東•斯特法尼所說的那樣：“刑法即不強迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強加于人”，法律以人性惡為其根本的出發(fā)點，只能通過對程序的嚴格限制來規(guī)制人們的行為，而不能將法律構建在對高尚道德情操的信賴利益之上。
1參見高銘暄 馬克昌主編 趙秉志執(zhí)行主編《刑法學》北京大學出版社 高等教育出版社 第139頁；
2參見張明楷：《法益初論》中國政法大學出版社2000年版，第411頁；
3參見【日】平野龍一：《刑法總論》，有斐閣1975年，第229頁，轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法格言的展開》法律出版社，第234頁；
4參見【法】卡斯東•斯特法尼 等著 羅結珍 譯《法國刑法總論精義》中國政法大學出版社，第367頁；
5參見張明楷：《刑法格言的展開》法律出版社，第231頁；
6參見【德】康德：《法的形而上學原理――權利的科學》，沈叔平譯 商務印書館 1991年版，第46、47頁；
7參見【德】黑格爾：《法哲學原理》范楊、張企泰譯 商務印書館1961年版，第130頁；
8參見【德】黑格爾：《法哲學原理》范楊、張企泰譯 商務印書館1961年版，第130頁；
9參見張明楷：《刑法學》法律出版社2003年版，第274頁；
10如法國《公共衛(wèi)生法典》第162－12條規(guī)定：在繼續(xù)妊娠有可能嚴重危及母親健康的情況下，取得兩名醫(yī)生的同意意見后，允許實行墮胎。參見【法】卡斯東•斯特法尼 等著 羅結珍 譯《法國刑法總論精義》中國政法大學出版社，第365頁；
11參見【德】漢斯•海因里希•耶賽克 托馬斯•魏根特著《德國刑法教科書》徐久生 譯 中國法制出版社 2001年版，第435頁；
12參見【日】木村龜二：《刑法總論》，有斐閣1978年增補版，第270頁 轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法格言的展開》法律出版社，第239頁；
13參見高銘暄 馬克昌主編 趙秉志執(zhí)行主編《刑法學》北京大學出版社 高等教育出版社 第143頁；
14參見AW布賴恩辛普森：《吃人肉與普通法》，第140、145、233－234頁，1984；轉(zhuǎn)引自【美】理查德•A•波斯納 著《法律的經(jīng)濟分析》中國大百科全書出版社第325頁；
15參見江山 著《廣義綜合契約論》，載梁慧星主編：《民商法論從》（第6卷），法律出版社，1997，第256頁；
16 參見【美】理查德•A•波斯納 著《法律的經(jīng)濟分析》中國大百科全書出版社第3頁；
17參見【美】理查德•A•波斯納 著《法律的經(jīng)濟分析》中國大百科全書出版社第4頁；
18參見張文顯 主編《法理學》高等教育出版社 北京大學出版社P251；
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